¿Se puede requerir a la persona jurídica investigada para que identifique a la persona física concreta que tuvo intervención en los hechos presuntamente delictivos?
A pesar de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas está prevista en nuestro ordenamiento jurídico desde la modificación efectuada al Código Penal a partir de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, lo cierto es, que, transcurridos ya más de catorce años desde su entrada en vigor, la aplicación práctica de esta responsabilidad criminal corporativa continúa siendo fuente inagotable de interrogantes cuyas respuestas distan mucho de ser pacíficas.
Uno de los problemas con los que nos encontramos con desazonadora frecuencia es la disparidad de criterios que siguen jueces y tribunales a la hora de determinar contra quién o quiénes ha de dirigirse el procedimiento penal cuando la comisión del posible hecho delictivo ha tenido lugar en el marco de la actividad de un ente colectivo. En este contexto, además del ya más que reivindicado -aunque, lamentablemente, aún necesario- discurso acerca de la exigencia de definir con claridad cuándo la citación para prestar declaración como investigada se dirige contra la persona jurídica, con la consiguiente advertencia -en la práctica, casi siempre ausente- de proceder a designar un representante procesal para que actúe en su nombre, conviene reflexionar acerca de qué ocurre cuando, una vez superado este trámite procesal, la propia configuración de nuestro sistema penal determina la imposibilidad de continuar el procedimiento contra la entidad jurídica.
El supuesto de hecho que, ejemplificativamente, planteamos es el siguiente: presentada denuncia contra una entidad corporativa, sin que sea posible para quien insta el procedimiento identificar la intervención en los hechos denunciados de ninguna persona física concreta, e incoadas y seguidas las actuaciones contra aquélla, se concluye la existencia de indicios racionales de criminalidad, pero en relación con un delito que no tiene prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica. A partir de lo anterior, cabe preguntarnos: ¿puede el Juez o Magistrado Instructor obligar a dicho ente colectivo a identificar a la concreta persona física que, en su nombre, dio la orden o tomó la decisión de actuar de aquella determinada forma?
Si bien la solución puede parecer clara, en cuanto a que la adopción de la postura más garantista obligaría a contestar en sentido negativo, archivando el procedimiento penal y quedando a salvo las eventuales acciones que, ante la jurisdicción civil, pudieran ejercitarse contra la entidad jurídica, la misma no está exenta de críticas.
II.- EL SISTEMA DE INCRIMINACIÓN “NUMERUS CLAUSUS” Y LAS PARTICULARIDADES QUE DEBEN REGIR LA LABOR INSTRUCTORA.
Efectivamente, tal y como se extrae a partir de lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, las personas jurídicas sólo son responsables penalmente de aquellos delitos en los que expresamente se prevea tal posibilidad, constituyendo así un sistema numerus clausus que supedita la responsabilidad penal corporativa a su expresa previsión en los correspondientes tipos de la parte especial del Código.
Con todo, es evidente que las personas jurídicas, en tanto entes inmateriales, sólo actúan a través de las personas físicas que, con una u otra condición, se encuentran detrás de las mismas. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas requiere necesariamente de la existencia de un delito atribuible a personas físicas, pero debiendo significar la autonomía de las eventuales responsabilidades que pudieran depurarse contra éstas de la de aquélla. Así se desprende del artículo 31 ter del Código Penal y así lo ha reconocido reiteradamente nuestro Alto Tribunal, siendo taxativo al determinar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no requiere ni una previa declaración de la de las físicas ni tampoco una previa individualización de la conducta delictiva en personas físicas concretas (1).
Lo anterior no obsta para subrayar que el propio hecho de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas requiera siempre de la comisión por parte de una o varias personas físicas de un hecho delictivo implica necesariamente que las labores propias de investigación de la fase de instrucción judicial se extiendan también a los hechos atribuibles a todos ellos. Además de resultar lo más lógico, así se infiere a partir del propio tenor del artículo 409 bis párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando establece que “Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización…”.
De esta forma, parece razonable concluir que, aun cuando el procedimiento se dirija indiciariamente contra una persona jurídica, la actividad instructora deberá tener también como objetivo identificar -para, a continuación, poder igualmente perseguir- a los concretos individuos que desarrollaron los comportamientos potencialmente constitutivos de delito.
III.- EL REQUERIMIENTO A LA PERSONA JURÍDICA INVESTIGADA PARA QUE IDENTIFIQUE A LA PERSONA FÍSICA QUE INTERVINO EN LOS HECHOS.
1. La imposibilidad de continuar el procedimiento contra la persona jurídica vigente el plazo de instrucción judicial.
Sin embargo, sucede en la práctica que, agotada la fase de instrucción judicial, el Juez o Magistrado Instructor, aun concluyendo la existencia de indicios racionales de criminalidad suficientes para acordar la continuación del procedimiento, se ve obligado a decretar su sobreseimiento libre y archivo, al apercibir -con asiduidad, a manifestaciones de la propia defensa-, que el delito por el cual se ha estado investigando y en el que serían subsumibles los hechos objeto del mismo no tiene prevista la responsabilidad penal corporativa, sin que se haya podido identificar e individualizar a lo largo de la fase de investigación a ninguna persona física concreta a la que pudiera hacerse penalmente responsable.
Ahora bien, ¿qué ocurre en aquellos casos en los que, detectado dicho obstáculo, se encuentra aún vigente la fase de instrucción? Siendo el ente colectivo el único que puede tener la información necesaria a los efectos de identificar a la persona concreta que actuó en su nombre, ¿resulta ajustado a Derecho que el Instructor acuerde, como una nueva diligencia de investigación, requerir a la persona jurídica -hasta entonces investigada- para que aporte dicha información?
2. La prohibición de autoincriminación.
Una problemática semejante, que ya ha sido objeto de debate, es la legitimidad o no de que el juez de instrucción acuerde, a instancias de la acusación, practicar requerimientos al investigado en el proceso penal para la entrega de documentos que se encuentran en su poder y que podrían ser de interés para la acusación. A este respecto, MAGRO SERVET es claro al concluir que el derecho a la presunción de inocencia, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable impiden que sea el investigado el que tenga que aportar pruebas a la acusación para la construcción de las pruebas de cargo que puedan enervar su presunción de inocencia (2).
En este sentido, debe traerse a colación la jurisprudencia constitucional en materia del derecho a la no autoincriminación, habiéndose significado que este tiene su fundamento en una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, concretamente la que sitúa en la acusación la carga de la prueba y cuyo contenido esencial se identifica como un derecho a no ser condenado o sancionado con fundamento en la información autoincriminatoria aportada bajo coacción (3).
En concreto, cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/2005, de 1 de febrero cuando establece: “A diferencia del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (en adelante, CEDH), nuestra Constitución sí menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a «no declarar contra sí mismos» y a «no confesarse culpables», que, como venimos señalando, están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5). En particular, hemos afirmado que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables «son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable» [SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 b); 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4 a); 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6]. Y hemos declarado asimismo que los citados derechos «entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación» (161/1997, de 2 de octubre, FJ 5).”
La extensión y aplicabilidad de estos derechos y garantías procesales a las personas jurídicas, si bien en ocasiones con ciertas modulaciones, está fuera de cualquier discusión (4). Ítem más, el derecho a guardar silencio, no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, todos ellos relacionados con carácter general en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con respecto a las personas físicas investigadas, se encuentran igualmente recogidos explícitamente en relación con las entidades corporativas en el artículo 786 bis de la misma Ley Rituaria Penal al disponer que “Cuando el acusado sea una persona jurídica, ésta podrá estar representada para un mejor ejercicio del derecho de defensa por una persona que especialmente designe, debiendo ocupar en la Sala el lugar reservado a los acusados. Dicha persona podrá declarar en nombre de la persona jurídica si se hubiera propuesto y admitido esa prueba, sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última palabra al finalizar el acto del juicio…”.
3. Aplicabilidad al caso objeto de análisis: debe ser la acusación quien aporte la información que permita la continuación de las actuaciones.
Pues bien, entendemos que la anterior conclusión es plenamente trasladable al supuesto ahora objeto de análisis. Si, como hemos expuesto, la persona jurídica investigada, actuando a través de su representante procesal especialmente designado al efecto, tiene derecho a mentir, a no declarar si no lo desea y a contestar únicamente a aquellas preguntas que interese de entre todas las que le fueran formuladas, no puede estar en ningún caso obligada a aportar al procedimiento información que serviría para constituir la prueba de cargo de una futurible condena.
Efectivamente, la actitud pasiva se constituye como una legítima estrategia de defensa: a diferencia del testigo, el investigado no solo no tiene la obligación de decir verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, al amparo de su derecho a no confesarse culpable, que lleva implícito el derecho a no colaborar con su propia incriminación (5).
4. ¿El sobreseimiento previo adoptado respecto de la persona jurídica faculta la realización de tal requerimiento?
Aun así, en este escenario podría plantearse que, determinada la imposibilidad de continuar el procedimiento contra la persona jurídica, la misma ya no ostentaría la condición de investigada en el proceso penal y, por tanto, ya no le serían aplicables los derechos y garantías procesales a los que nos hemos referido -derecho a guardar silencio, derecho a no confesarse culpable y derecho a la no autoincriminación-. En este sentido, ¿qué sucede si se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones en lo que a la persona jurídica se refiere? Eliminada la condición de investigada, ¿podría exigírsele una labor de colaboración como puede hacerse con respecto de cualquier tercero?
Pues bien, independientemente de que lo procedente en este caso sería el sobreseimiento provisional de las actuaciones por falta de autor conocido contra el que dirigirlas, entendemos que tampoco en este caso podría imponerse a la persona jurídica dicho deber de coadyuvar en la investigación criminal. Y ello porque, de continuar el procedimiento penal, las consecuencias del hecho delictivo con casi absoluta seguridad van a terminar por alcanzar a la persona jurídica, ya sea por la vía de la responsabilidad civil -la cual puede ser incluso directa conforme lo dispuesto en el artículo 120.3.º y 4.º del Código Penal-, ya sea como consecuencia del daño reputacional al que habrá de enfrentarse a partir de la existencia de una condena penal, aunque sea respecto de uno de sus directivos o empleados y no de la entidad jurídica como tal.
Así, se ha venido destacando que la imposición de cualquier sanción en el marco de un procedimiento penal a la persona jurídica lleva aparejada importantes y nocivas consecuencias de todo tipo y respecto de un amplio espectro de sujetos, en su mayoría ajenos a los órganos de dirección del ente colectivo y extraños a las actividades delictivas desplegadas en su seno, todos los cuales pueden ver afectados sus legítimos intereses, expectativas y derechos (6).
En otro orden de cosas, tampoco parece razonable que, si decidimos que, existiendo la posibilidad de derivar algún tipo de responsabilidad contra una persona que va a prestar declaración en el marco de un procedimiento penal, dicha declaración ha de practicarse en todo caso en calidad de investigado y no de testigo, a los efectos precisamente de preservar su derecho a guardar silencio, a no contestar a todas o alguna de las preguntas, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, dicha condición puede modificarse sin la menor cavilación cuando ya se ha determinado la existencia de indicios racionales de criminalidad, pero respecto de un delito que no lleva aparejada la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A este respecto, desde el momento en el que una persona resulta sospechosa de haber participado en el hecho punible, no resulta viable su citación para declarar en condición de testigo, sino que forzosamente ha de ser citado en condición de investigado. Así, se ha señalado que la elusión de las garantías que se derivan de la condición de investigado mediante la convocatoria como testigo frente a quien existen indicios fundados de la comisión de un hecho delictivo, implicaría forzosamente la nulidad de cuanto hallazgo se produjera mediante dicha declaración por la aplicación del art. 11 LOPJ (7).
5. El derecho a la tutela judicial efectiva no conlleva el derecho a la plena sustanciación del procedimiento penal.
Sentado todo lo anterior, es necesario hacer hincapié en que el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal se configura como un ius ut procedatur, esto es, un derecho de acceso a los juzgados y tribunales y al proceso. Así pues, el denunciante o querellante, según el caso, ostenta el derecho a la puesta en marcha de un proceso penal, a que el mismo se sustancia conforme las reglas del proceso justo y a obtener en el marco del mismo una respuesta razonable y fundada en derecho, pero no incluye el derecho a la plena sustanciación del proceso penal, a obtener una condena y a la imposición de una pena.
En este sentido, si practicadas todas las diligencias de instrucción útiles, pertinentes, y, por lo que ahora especialmente nos interesa, posibles, no ha podido averiguarse por ningún medio la identidad de las personas físicas concretas que tuvieron intervención en los hechos objeto de investigación, la solución no puede ser otra que acordar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Y ello quedando siempre a salvo para el perjudicado por aquéllos la posibilidad de ejercitar las acciones que en Derecho pudieran corresponderle ante la jurisdicción civil.
6. Posible atenuación de la pena en caso de prestar colaboración.
Por último, cabe precisar que no nos hemos referido a la posibilidad de que la persona jurídica voluntariamente decida colaborar de forma activa en el curso de la investigación, comportamiento éste que podría llevar a la apreciación de una circunstancia atenuante (ex. artículo 31 quater 1 b) del Código Penal), por cuanto el supuesto recién analizado, como hemos expuesto detalladamente, se circunscribe a aquellos casos en los que el ilícito penal en cuestión no lleva aparejada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En otro caso, qué duda cabe, la posibilidad de obtener este beneficio penológico supone un importante incentivo para que el ente colectivo ponga a disposición de la autoridad judicial cualquier información de la que disponga, siendo así una oportunidad a la que ha de prestarse la debida consideración a la hora de valorar la estrategia procesal a seguir.
IV. CONCLUSIÓN.
Como conclusión de lo expuesto, entendemos que el derecho a la no autoincriminación, como manifestación del derecho a la presunción de inocencia, impide que el Juez o Magistrado Instructor pueda acordar requerir a la persona jurídica investigada para que aporte la identidad -o la información que permita identificar- de la persona o personas físicas que tuvieron intervención directa en los hechos objeto de investigación en el marco de un procedimiento penal.
V. BIBLIOGRAFÍA
(1) STS 154/2016, de 29 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín), FJ 7.
(2) MAGRO SERVET, V. “¿Es válido que el juez inste el requerimiento de documentos al investigado en el proceso penal a instancia de la acusación?” en Diario La Ley, nº 9602, Sección Doctrina, 26 de Marzo de 2020, Wolters Kluwer.
(3) STC 161/1997, de 2 de octubre (FJ 5).
(4) STS 221/2016, de 13 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez), FJ 5.
(5) SSTC 57/2002, de 11 de marzo; 132/2022, de 22 de julio; y 132/2004, de 20 de septiembre.
(6) ECHARRI CAST, F. “Derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas: ¿ficción o realidad?” en Revista de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, Volumen nº 1, Abril 2023.
(7) AAP Barcelona, Sección Novena, nº 460/2024, de 21 de mayo.
Blanca Moxó.