Riscos penals de l’assessorament legal en operacions fiscals i mercantils sensibles
Aquest post parteix d’una premissa associada a la multiplicació de noves exigències reguladores i a la constatació d’una creixent incriminació de conductes en el marc dels negocis, que abans eren innòcues, com és el fet que existeixen determinats riscos penals associats a l’exercici de l’assessorament legal. En aquest article, ens aturarem breument en els riscos associats a aquells advocats especialitzats en Dret mercantil i tributari, que aconsellin a subjectes que actuen legalment en el mercat i que busquen un millor tracte fiscal.
Pensem en una persona física o jurídica que contacta amb un advocat per articular el pla d’expansió de negoci en el nostre país. En aquest cas es duran a terme activitats d’assessorament en matèria mercantil i tributària. A més a més, aquestes tasques poden portar-se a la pràctica mitjançant la creació de societats o l’adquisició de béns. A tot això hem d’afegir que, en ocasions, el client demana una major implicació del professional per tal que aquest controli l’estructura societària o inclús administri les societats. Si aquestes estructures s’utilitzen pel client per a activitats delictives (per exemple, relacionades amb el blanqueig de capitals), l’actuació de l’assessor podria arribar a ser penalment rellevant.
De la mateixa manera, l’assessorament fiscal que utilitzi, per exemple, paradisos fiscals per canalitzar determinats actius, pot ser objecte d’una futura investigació i, en el seu cas, també d’una conducta penal.
A aquesta situació s’afegeix el fet que, quan s’assessora a un client “de risc” en operacions sensibles, l’advocat no és l’únic professional que està en risc. Des de 2010, la pròpia persona jurídica, o despatx professional pel qual estigui treballant, pot ser també investigat. Així ha succeït, per exemple, amb la firma PwC en el cas de Banco Popular, que s’està tramitant actualment a l’Audiència Nacional.
En aquest context, és precís acudir a la –cada vegada més abundant– legislació especial, que delimita el marge de llibertat de l’assessorament legal, concretant el que està o no prohibit. En concret, mitjançant diverses normatives, en els darrers anys s’ha atribuït als assessors fiscals i mercantils una sèrie de “deures negatius” –que prohibeixen l’assessorament en operacions sospitoses que no compleixin un estàndard mínim d’aparença de legalitat–, així com una sèrie d’obligacions o “deures positius”, de col·laboració amb les autoritats. A mode d’exemple, l’art. 2 L. 10/2010 Llei de prevenció de Blanqueig de capitals, inclou com a subjectes obligats als advocats, quan participin en determinades operacions. Això és un deure positiu que prescriu la facilitació d’informació a les autoritats i que, com és sabut, ha generat un encès debat sobre la seva compatibilitat amb el dret/deure a la confidencialitat.
Juntament amb les noves obligacions de caràcter legal, cal esmentar la creixent tendència jurisprudencial orientada a promoure que s’investigui penalment als assessors fiscals o mercantils, quan els seus clients són investigats i/o processats en determinats delictes econòmics. En aquest sentit, resulta paradigmàtica la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de maig de 2017, relativa al delicte fiscal en el «cas Messi», on s’afirma que “resulta difícil de comprender que los asesores a los que se acudió hayan sido excluidos de toda preocupación acusadora por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.”
Davant d’aquesta situació, es fa necessari determinar quines activitats de l’assessor legal estarien emparades per la confidencialitat advocat-client (amb la consegüent evitació del procediment pel professional, pel fet que la seva activitat d’assessorament sigui una conducta neutral).
Pues bé, de les diferents funcions de l’assessor legal, únicament l’estricta defensa lletrada exclou la possibilitat que el procediment es dirigeixi contra l’assessor jurídic, ja que es tracta d’un assessorament ex post facto i, per tant, no només no suposa un risc penal, sinó que permet fer efectius els drets de defensa i tutela judicial efectiva, que emparen constitucionalment a tots els ciutadans.
En canvi, l’assessorament i la planificació en determinades operacions, així com l’assistència en el compliment de les obligacions tributàries en representació legal o de fet, són actuacions professionals que podrien ser penalment rellevants i enjudiciables. En aquests casos, no és infreqüent que l’assessor legal actuï com a gestor (no com a lletrat), o que estigui subjecte als mencionats deures positius de col·laboració. Això l’exposa a ser considerat com partícip o inclús coautor en delictes com el frau fiscal, el blanqueig de capitals, la corrupció pública i privada, les falsedats documentals en tota la seva extensió, les insolvències punibles i els delictes comptables, entre d’altres. La rellevància penal de la conducta de l’advocat en aquests supòsits, es basa en l’aportació d’un expertisement i inclús en una intervenció directa en la conducta delictiva del seu client.
En publicacions posteriors comentarem quines mesures preventives poden prendre els assessors legals (i, particularment els fiscalistes o mercantilistes), per evitar incórrer en responsabilitats penals quan la seva activitat no sigui la representació lletrada, sinó l’assessorament jurídic.
Eulàlia Puig, abogada penalista en Molins Defensa Penal – epuig@molins.eu
Dra. Beatriz Goena, abogada penalista en Molins Defensa Penal y consultora académica – bgoena@molins.eu