El Govern i les relacions amb tercers, ¿sense Compliance?
En el context actual de crisi sanitària i estat d’alarma, no són poques les notícies publicades respecte a la contractació del Govern espanyol d’intermediaris per a la compra de mascaretes o test ràpids que han resultat defectuosos.
Davant aquest escenari, el primer que cal preguntar-se és: no avalua el Govern els tercers amb els quals es relaciona? no duu a terme cap mesura de diligència deguda, sent precisament un element imprescindible de tot sistema de Compliance? Desconeixem les concretes mesures de diligència que puguin dur a terme en condicions ordinàries, però el que sí que sabem és que el Govern no compta amb un Sistema de Compliance en tant la responsabilitat penal de la persona jurídica, i en conseqüència l’establiment de sistemes de Compliance de conformitat amb l’article 31 bis del Codi Penal, únicament afecta a les persones jurídiques de Dret Privat. Això és, queden exclosos d’aquest règim (article 31 quinquies del Codi Penal): els Organismes reguladors; les Agències Estatals; les Entitats Públiques Empresarials; les Organitzacions internacions de Dret Públic i altres que exerceixin potestats públiques de sobirania o administratives, o quan es tracti de societats mercantils estatals que executin polítiques públiques. En el cas d’aquestes últimes, solament els podran ser imposades les penes previstes en les lletres a) i g) de l’apartat 7 de l’article 33 del Codi Penal. Aquesta limitació no serà aplicable quan el Jutge o Tribunal apreciï que es tracta d’una forma jurídica creada pels seus promotors, fundadors, administradors o representants amb el propòsit d’eludir una eventual responsabilitat penal.
Ara bé, si el Govern hagués comptat amb un sistema de Compliance que, a més de prevenir riscos provocats pels seus integrants, contemplés les relacions amb tercers, probablement hagués evitat la contractació d’intermediaris no degudament homologats/qualificats. Si bé el propi Govern va manifestar públicament que: “Tots els procediments de contractació que seguim des del Govern en referència a aquest material sanitari i a qualsevol altre producte que adquirim compleix uns estàndards alts“, sembla ser que, almenys en aquesta ocasió, els procediments no han resultat sòlids.
Arribats a aquest punt, mereix reflexionar respecte a la (in) idoneïtat de la seva manifesta exclusió del règim de responsabilitat penal de les persones jurídiques. Sens dubte, l’establiment d’un sistema de Compliance, més enllà de la prevenció de delictes, comporta molts altres beneficis com, per exemple, la instauració de l’ètica i la transparència en tots els nivells de l’entitat i el manteniment d’una òptima reputació corporativa.
A més, tant la Circular 1/2016 de la Fiscalia General de l’Estat[1], com altres normes tècniques de compliment o marcs de referència[2] , aposten pel lideratge del Consell d’Administració i l’Alta Direcció en matèria de Compliance com a element determinant de l’eficàcia del sistema. Això es denomina el tone from the top o, el que és el mateix, la implicació des de la cúpula. Doncs bé, resulta com menys singular que el lideratge sigui fonamental en matèria de Compliance per a l’àmbit privat i, per contra, el sector públic no es trobi subjecte a aquestes premisses com a exponent en la implicació amb el compliment normatiu. En aquest punt, no hem d’oblidar que un gran nombre d’empreses del sector privat es troben sotmeses a les directrius del sector públic en les seves relacions de negoci diàries. Des d’aquesta perspectiva, es reforça la necessitat que “la cúpula” no acabi en l’òrgan d’administració de l’empresa privada, sinó que estigui present en tot el canal de distribució d’un producte o servei, sigui com sigui la naturalesa de l’entitat intervinent.
Ara bé, la veritat és que la Llei 9/2017 de 8 de novembre de contractes del Sector Públic, va aproximar el Compliance a aquest sector imposant a tots els òrgans de contractació l’obligació de prendre mesures adequades per a lluitar contra el frau, el favoritisme i la corrupció, detectant els conflictes d’interessos i evitant així qualsevol distorsió de competència, garantint la transparència en el procediment i la igualtat de tracte. Així mateix, l’article 71 d’aquesta Llei prohibeix contractar amb el sector públic a aquelles persones jurídiques que haguessin estat declarades penalment responsables per determinats delictes (la majoria s’inclouen en el catàleg de delictes pels quals pot respondre la persona jurídica). No obstant això, el sector públic segueix exclòs del règim de responsabilitat penal de la persona jurídica.
D’altra banda, la reforma del Codi Penal del passat any 2019[3] va introduir el delicte de malversació de cabals públics com a delicte susceptible de ser atribuït a la persona jurídica. Per això, no deixa de ser sorprenent que, sent el principal responsable penal d’aquest delicte aquella persona física que ostenta la qualitat de funcionari públic –amb les excepcions de la malversació impròpia[4] -, no es sancioni al seu torn l’Administració –com a persona jurídica- que perjudica els interessos públics.
Dit l’anterior, també cal ressenyar que són moltes les entitats del sector públic que aquests últims anys han decidit, fins i tot trobant-se excloses del règim de responsabilitat penal de la persona jurídica, adoptar sistemes de Compliance. De fet, algunes no únicament es disposen a complir amb el que s’estableix en el Codi Penal, sinó que amplien els seus sistemes de Compliance a altres esferes com la Responsabilitat Social Corporativa i el Tax Compliance. Sens dubte, aquestes entitats estan exercint una feina exemplar que va molt més allà de la prevenció de delictes interns.
Sense aprofundir més en aquesta qüestió, que sens dubte no escapa a l’interès de professionals i veus autoritzades en matèria de Compliance, podem afirmar que el compliment normatiu i l’ètica en els negocis s’està constituint com una forma global de fer negocis que hauria de prevaler en tota persona jurídica, tant de l’àmbit privat com públic. Anem en la bona direcció, però queda molt camí per endavant.
Anna Núñez Miró – anunez@molins.eu
Advocada Directora del Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.
[1] Circular 1/2016, de 22 de gener, sobre la responsabilitat penal de les persones jurídiques conforme a la reforma del Codi Penal efectuada per Llei orgànica 1/2015.
[2] Per exemple: UNE 19601:2017 Sistemes de gestió de compliance penal. Requisits amb orientació per al seu ús i AS 3806-2006 Compliance (Australian Standard Act).
[3] Llei orgànica 1/2019, de 20 de febrer, per la qual es modifica la Llei orgànica 10/1995, de 23 de novembre, del Codi Penal, per a transposar Directives de la Unió Europea en els àmbits financer i de terrorisme, i abordar qüestions d’índole internacional.
[4] L’article 435 del Codi Penal fa extensives les conductes de malversació a subjectes que no ostentin la condició de funcionari públic. Això és, a: (i) els que es trobin encarregats per qualsevol concepte de fons, rendes o efectes de les Administracions públiques; (ii) els particulars legalment designats com a dipositaris de cabals o efectes públics; (iii) els administradors o dipositaris de diners o béns embargats, segrestats o dipositats per autoritat pública, encara que pertanyin a particulars; i (iv) els administradors concursals, en relació amb la massa concursal o els interessos econòmics dels creditors.