Control empresarial del WhatsApp i secret de les comunicacions
Comentari a la STSJ Madrid núm. 405/2023, de 8 de juny, ponent Maria del Carmen Prieto Fernández.
Temàtica: control empresarial de les converses de WhatsApp mantingudes per un treballador a través del mòbil corporatiu. Abast del dret fonamental al secret de les comunicacions.
En data 6 de juny de 2023, la Secció 4ª social del Tribunal Superior de Justícia de Madrid s’ha pronunciat sobre el secret de les comunicacions en l’ús de xarxes socials de comunicació com la coneguda aplicació de WhatsApp a través d’un dispositiu corporatiu.
En la resolució es resol un recurs de suplicació interposat per l’empresa demandada – així com la impugnació de l’adversa- contra la Sentència dictada pel Jutjat de lo Social núm. 2 de Móstoles.
La treballadora demandant va ser acomiadada després que l’empresa detectés, mitjançant eines informàtiques, irregularitats en la gestió de cobrament de comandes de clients. En concret, l’empresa demandada va justificar l’acomiadament sobre la base de converses de WhatsApp mantingudes per la treballadora a través del telèfon corporatiu amb un tercer no identificat, probablement un client o un intermediari, relatives al cobrament de comissions, així com als preus de compra i venda de productes.
La Sentència de 1ª instància va estimar parcialment la demanda d’acomiadament interposada per la treballadora per considerar nul l’acomiadament, donada la vulneració del dret fonamental al secret de les comunicacions propi de l’article 18 de la Constitució Espanyola. En particular, va considerar que les converses de WhatsApp motivadores de l’acomiadament, malgrat ser efectuades en l’àmbit laboral, tenien caràcter privat i, per tant, l’empresari no havia d’accedir al contingut d’aquestes. La principal raó esgrimida pel Jutjat de Móstoles va ser que l’empresa no havia establert amb caràcter previ els criteris d’utilització dels dispositius informàtics posats a la disposició dels treballadors, ni havia advertit de les mesures de control a les quals recorreria per a fiscalitzar l’ús conferit pels treballadors a tals dispositius. El jutjador d’instància va estimar insuficient la clàusula contractual que preveia la capacitat de de l’empresari de controlar i supervisar l’activitat del treballador mitjançant mitjans telemàtics i informàtics, en la mesura en què la treballadora va ser contractada per a exercir les seves funcions en la modalitat de teletreball.
Per contra, la Secció 4ª de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Madrid va estimar parcialment el recurs de suplicació interposat per l’empresa demandada. Considera que el registre de les converses de WhatsApp no ha de considerar-se vulnerador dels drets fonamentals a la intimitat i al secret de les comunicacions.
El Tribunal destaca que en el contracte de treball s’especificaven els aparells informàtics i telemàtics posats a la disposició de la treballadora, entre els quals es comptava amb el telèfon mòbil, indicant-se expressament que tals “equip[s] de treball” es posaven a la seva disposició per a l’ús “determinat pel contracte de treball”. En conseqüència, el Tribunal Superior de Justícia de Madrid subratlla que, “partint d’aquesta premissa, podem afirmar que existeix una previsió d’exclusiu ús professional”.
Ergo, previ judici de proporcionalitat i atenent reiterada doctrina jurisprudencial, la Sala conclou que, amb el control efectuat per l’empresa recurrent sobre les comunicacions exercitades per l’empleada, l’acomiadament podria considerar-se improcedent –a causa de la falta de prova de les suposades infraccions laborals, malgrat admetre els missatges de WhatsApp com a font de prova vàlida-, però en cap cas nul, ja que de cap manera es va infringir l’expectativa raonable de privacitat o confidencialitat de la treballadora, atès que l’empresa es va limitar a revisar converses de WhatsApp entre l’empleada i clients o intermediaris, sent que aquestes no poden considerar-se de caràcter estrictament privat, així com tampoc pot afirmar-se que la companyia hagi lesionat o compromès els drets a la intimitat o al secret de les comunicacions de l’actora.
En la Sentència comentada no s’aclareix si les converses de WhatsApp mantingudes per la treballadora amb tercers han d’analitzar-se com a objecte de protecció del dret al secret de les comunicacions (art. 18.3 CE) o si, més aviat, tan sols mereixen protecció a través del dret a la intimitat (art. 18.1 CE).
La qüestió és rellevant perquè els estàndards de protecció són substancialment diferents en funció del dret fonamental considerat aplicable. En aquest sentit consten precedents en els quals les converses mantingudes per WhatsApp es consideren abastades pel secret de les comunicacions (així, per exemple, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Galícia núm. 3570/2019, 17/9/2019, p. Rei Eibe).
Ara bé, si es considera que efectivament el dret fonamental aplicable en relació amb les converses de WhatsApp és el relatiu al secret de les comunicacions (art. 18.3 CE), el raonament seguit pel Tribunal Superior de Justícia de Madrid es compadeix de forma errònia amb la doctrina asseguda pel Tribunal Europeu de Drets Humans en la coneguda Sentència signada per la Gran Sala en l’assumpte Barbulescu.
Esperem que la Sala de lo Social del Tribunal Suprem o el Tribunal Constitucional asseguin aviat doctrina sobre aquest tema a fi de gaudir de seguretat jurídica en un àmbit d’indubtable transcendència pràctica.