¿Existe sucesión en la responsabilidad administrativa en M&A? Breve comentario de la Sentencia 179/2023, de 11 de diciembre de 2023 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) ha desestimado, según sentencia 179/2023, el recurso de amparo presentado por Banco Santander contra los acuerdos del Consejo de Ministros que, en 2019, le impusieron una sanción de 1.056.000 euros como sucesor de Banco Popular.
La sanción surge tras una inspección en 2017 del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, SEPBLAC) a Banco Popular, S.A., entidad que posteriormente fue absorbida por el Banco Santander, S.A.
A raíz de dicha inspección, el 8 de mayo de 2018 se incoó un expediente sancionador a Banco Popular, S.A., que desembocó en la imposición de una sanción de 1.056.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del art. 51.1. a) de la Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en adelante, LPBC-FT) a su sucesor Banco Santander, S.A. La conducta infractora fue no comunicar al SEPBLAC determinadas operaciones que los empleados de la entidad identificaron como sospechosas de blanqueo.
Según la mercantil, el acuerdo sancionador ha vulnerado el derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 de la Constitución Española (en adelante, CE), en la vertiente del principio de culpabilidad (no imposición de sanciones sin atender a la conducta del sancionado) y personalidad de la pena (responder por los actos propios y no por los ajenos).
A grandes rasgos, argumenta que:
- No hay vínculos o continuidad entre la entidad infractora y la sancionada, pues hubo una ruptura total entre Banco Popular, S.A., y Banco Santander, S.A.;
- Fue la única entidad que presentó una oferta en la «resolución» de Banco Popular, S.A., procedimiento con el que se evitó una intervención pública que habría sido muy costosa;
- Tras la absorción de Banco Popular, S.A., los procedimientos y responsables de prevención del blanqueo de capitales cambiaron completamente, superando sin tacha la inspección realizada por el SEPBLAC;
- La entidad sancionada no ha obtenido ventaja alguna de la conducta infractora, que es ajena al negocio bancario.
En la sentencia 179/2023, el Tribunal Constitucional sostiene que:
- La resolución sancionadora impugnada se basa en un consolidado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según el cual, en los casos de fusión por absorción, la responsabilidad por infracciones administrativas se transmite siempre que exista una «identidad económica sustancial». Dicho de otro modo, la responsabilidad se transmite cuando la actividad económica en el seno de la cual se cometió la conducta infractora continúe en el nuevo titular jurídico, en este caso, el Banco Santander, S.A., que adquirió el 100% de las acciones de Banco Popular, S.A. para posteriormente absorber la entidad como sucesor universal. Además, admitir que un cambio formal de titular jurídico en el ejercicio de una actividad conlleve la extinción de toda responsabilidad por infracción, equivaldría a permitir que se eludan las responsabilidades incurridas al continuar la misma actividad bajo una «identidad económica sustancial» (doctrina de la prevalencia de la sustancia sobre la forma o de «levantamiento del velo»).
- A pesar de no existir en el Derecho Administrativo sancionador regla expresa que acoja dicho principio como en el ámbito penal (art. 130.2 CP), lo encontramos presente en diversas normas. Por lo que aquí interesa, el 55.1 LPBC-FT establece que, «la responsabilidad administrativa por infracción de la presente ley será exigible aun cuando con posterioridad al incumplimiento el sujeto obligado hubiera cesado en su actividad o hubiera sido revocada su autorización administrativa para operar».
Cabe destacar que, en el ámbito penal, el art. 130.2 del Código Penal dispone expresamente que la desaparición de una persona jurídica no conlleva la extinción de la responsabilidad criminal. Por ende, en caso de transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica, no cabe duda que la responsabilidad penal se traslada a la entidad/es en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extiende a la entidad/es que resulten de la escisión. Sin embargo, la propia norma dispone que el juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica, por lo que en sede de operaciones de M&A, cobra especial relevancia la adopción de una adecuada y efectiva metodología en Compliance. - Mediante la transmisión en bloque del negocio, todas las relaciones del Banco Popular, S.A., pasaron al sucesor universal, incluidas las operaciones en cuya gestión se cometieron las conductas sancionadas y las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales consustancial a ellas. Por tanto, existe una «identidad económica sustancial» entre el patrimonio empresarial del extinto Banco Popular, S.A., y el del Banco Santander, S.A., que justifica la sucesión en la responsabilidad por infracción.
- En la sentencia impugnada, el cambio de comportamiento tras la sucesión ha modulado la responsabilidad transmitida, aunque no hasta el punto de eliminar la sanción por completo, pues no se quiebra la «identidad económica sustancial» entre el banco absorbido y el absorbente.
- La ausencia de beneficio no integra el tipo infractor aplicado, consistente en dejar de comunicar al SEPBLAC determinadas operaciones identificadas por los empleados de la entidad como sospechosas de blanqueo. El beneficio obtenido gracias a la infracción únicamente puede jugar como criterio de graduación [art. 59.1 b) LPBC-FT], pero no es un requisito para incurrir en el tipo ni para que la responsabilidad se transmita al sucesor.
En suma, el TC concluye que, el criterio aplicado por el Consejo de Ministros para imponer la sanción a Banco Santander, S.A., como sucesor de Banco Popular, S.A., no ha vulnerado los principios de culpabilidad y personalidad derivados del art. 25.1 CE, por lo que desestima el recurso de amparo.
Llegados a este punto, es importante resaltar que la implementación de un sistema de Compliance eficaz, llevado a cabo de manera preventiva y no reactiva a la comisión de la infracción, es el único mecanismo que permitiría optar a una eximente de responsabilidad. No solo se podría evitar la comisión del ilícito mediante la implementación de un sistema de Compliance ex ante, sino que, incluso habiéndose cometido la infracción, se podría acreditar un esfuerzo suficientemente diligente como para evitar ser responsable.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.