Propuesta de Directiva sobre due diligence en sostenibilidad corporativa
La Comisión Europea publicó el pasado 23 de febrero la Propuesta de Directiva sobre due diligence en sostenibilidad corporativa (en adelante, “la Directiva” o “la Propuesta de Directiva”), que pretende establecer nuevas obligaciones para las empresas en sus operaciones, las de sus filiales y socios comerciales, así como crear responsabilidad por infracciones.
La finalidad de la Directiva es explotar el potencial del mercado único europeo de contribuir a la transición hacia una economía y desarrollo sostenibles a través de la prevención y mitigación de daños adversos, potenciales o futuros, sobre los derechos humanos y el medio ambiente. El concepto de daño adverso se refiere al incumplimiento de alguno de los tratados expuestos en el Anexo de la Directiva.
La due diligence en sostenibilidad corporativa consiste en la verificación de que las operaciones existentes o las que se pretenden iniciar no suponen ningún efecto negativo sobre los derechos humanos o sobre el medio ambiente, y en caso de que se produzcan tales efectos negativos, mitigarlos o eliminarlos.
Los estados miembros tendrán dos (2) años para incorporar la Directiva al ordenamiento jurídico nacional y comunicar los instrumentos pertinentes a la Comisión Europea.
¿A quién aplica?
La Directiva se dirige directamente a las empresas constituidas en la Unión que:
- Cuenten con más de 500 trabajadores de media y una facturación mundial neta de 150 millones de € el último ejercicio con cuentas anuales formuladas; o
- Tengan más de 250 trabajadores de media y una facturación mundial neta de más de 40 millones de € el último ejercicio con cuentas anuales formuladas, y que el 50% de sus ventas netas se hayan generado en los sectores de alto impacto.
Las pequeñas y medianas empresas (pymes) no entran directamente en el ámbito de aplicación de esta propuesta.
También para las empresas de fuera de la Unión que:
- Generaren una facturación neta superior a 150 millones de € en la Unión; o
- Generen una facturación neta superior a 40 millones de € en la Unión, pero que el 50% de sus ventas netas se hayan generado en los sectores de alto impacto.
La Directiva identifica los sectores de alto impacto como tres (3), sin perjuicio de que posteriormente se incluyan más:
- Manufactura de textiles, pieles, y productos relacionados, comercio de textiles, ropa y calzado
- Agricultura, forestal, pesca, manufactura de productos alimenticios, comercio de materia prima proveniente de la agricultura, animales vivos, comida y bebida
- Extracción de recursos minerales, independientemente de donde se extrajeran
¿Qué obligaciones conlleva?
Las obligaciones establecidas para tales empresas en materia de due diligence son:
- Integrar el due diligence en sus políticas corporativas: la política deberá contener una descripción de la posición de la empresa respecto al due diligence, un Código de Conducta aplicable tanto a sus empleados como a sus filiales, y la descripción de los procesos puestos en práctica para implementar el due diligence, verificarlo y extenderlo a sus relaciones comerciales. Tal política deberá ser revisada anualmente.
- Identificar los impactos adversos presentes o potenciales, basándose en información cuantitativa y cualitativa. Y no solo al implementar el due diligence, sino también al inicio de una nueva relación comercial o actividad, o antes de tomar decisiones mayores en las operaciones, así como en anticipación a cambios en el entorno.
- Prevenir y mitigar los impactos adversos potenciales identificados. Para ello, las empresas deberán contar con un plan de acción preventivo, con plazos definidos e indicadores para medir la mejora que deberá haberse consultado con los stakeholders. Asimismo, se deberá solicitar a los business partners garantías contractuales de cumplir con el Código de Conducta de la empresa y, cuando sea necesario, con el Plan de Acción Preventiva.
Es interesante resaltar que también deberá verificarse que el resto de empresas contratantes en la cadena de suministro también colaborarán con la política (cascading). Por eso, desde la Directiva también se exige una inversión en el Plan de Acción Preventiva.
Se prevé asimismo que los Estados Miembros permitan resolver contratos con terceros a lo largo de la cadena de suministro si no es posible mitigar o prevenir los riesgos. La resolución contractual se prevé como última opción: se fomenta el que las empresas cumplan, y se considera que es mejor continuar con la relación contractual fomentando el respeto a los derechos humanos y al medio ambiente que no la resolución contractual.
Si se hubiera identificado (o debería haber identificado) el cambio climático como un riesgo principal, la empresa deberá incluir en su plan de acción un objetivo de reducción de emisiones. También deberá incluirse para las empresas de más de 500 empleados y facturación de más 150 millones de € si estuvieran establecidas en la Unión, o facturación de más de 150 millones de € en la Unión si estuvieran establecidas fuera de la Unión.
- Las empresas deberán tomar medidas adecuadas para poner fin a los impactos adversos que se han identificado, o que deberían haber sido identificados, por la prevención de daños adversos; y si no se les puede poner fin, minimizarlos o neutralizarlos. Para ello, podrán indemnizar por daños y perjuicios a las personas afectadas, o compensar financieramente a las comunidades. En última instancia, deberían finalizarse las relaciones comerciales con el business partner que genere ese impacto adverso.
Asimismo, se deberá llevar a cabo un plan de acción correctiva, con las mismas características que el Plan de Acción Preventiva.
- Establecer y mantener un procedimiento de reclamaciones (complaint procedure) para denunciar y resarcir el daño causado. Podrá reclamar cualquier persona afectada por los impactos adversos, o que crea que pueda verse afectada, así como los sindicatos o representantes de los trabajadores a lo largo de la cadena de suministro, y las organizaciones civiles dentro de su ámbito de actuación territorial.
La protección a los denunciantes sobre los incumplimientos de esta Directiva es la brindada por la Directiva 2019/1937 (Directiva Whistleblowing), de forma que incluye también a los trabajadores.
- Evaluar las operaciones y medidas de la empresa de forma periódica, así como monitorizar la efectividad de la identificación, prevención, mitigación, eliminación y minimización de los impactos adversos del resto de agentes de la cadena de suministro.
La evaluación propia y la del resto de agentes debe llevarse a cabo como mínimo cada doce (12) meses, o cuando haya cambios sustanciales en el entorno. Los resultados de esta evaluación deben ser tenidos en cuenta para la revisión del due diligence.
- Por último, las empresas deben comunicar públicamente en su página web una declaración anual el treinta (30) de abril de cada año, en relación al año anterior, sobre la due diligence, impactos adversos potenciales y reales, y las acciones tomadas.
Otras provisiones
La propuesta de Directiva prevé que los Estados Miembros establezcan un régimen sancionador efectivo, proporcionado y disuasivo, basado en los ingresos de las empresas. Asimismo, se prevé que entre los deberes de lealtad de los administradores se encuentre el de tener en cuenta a la hora de tomar las decisiones el impacto en la sostenibilidad, incluidos los derechos humanos y las consecuencias medioambientales.
Por último, los Estados Miembros deberán establecer un régimen de responsabilidad civil por daños de las empresas si fracasan en prevenir, mitigar y poner fin a los impactos adversos, así como si a consecuencia de tal fracaso los daños adversos ocurrieren.
Como es de ver, para las organizaciones que ya cuenten con Sistemas de Compliance, la adaptación a estos requisitos en materia sostenibilidad resultará mucho más asequible.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.