Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública: nuevas obligaciones de cumplimiento en el sector público
La reciente orden ministerial publicada por el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha abierto nuevamente el debate acerca de la necesidad de que las entidades públicas sigan el mismo curso que el sector privado e incorporen medidas de control y gestión que garanticen un cumplimiento ético y normativo en el desarrollo de sus competencias (programas de cumplimiento).
A pesar de que las disposiciones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas no son aplicables a la Administración Pública (artículo 31 quinquies 1º del Código Penal), a excepción de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (artículo 31 quinquies 2º del Código Penal), son varios ya los textos legales que, en mayor o menor medida, imponen una serie de deberes de control y buena gestión en las entidades públicas.
En este sentido, el pasado 29 de septiembre se dictaminó la Orden HFP/1030/2021 por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Entre otros aspectos, esta Orden establece una serie de obligaciones para las entidades públicas con capacidad de decisión o ejecución sobre fondos relativos al Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia, instrumento promovido por la Unión Europea orientado a mitigar los impactos de la COVID-19, entre otros objetivos.
Concretamente, en su artículo 6º, se determina la necesidad de que estas entidades públicas refuercen sus mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Concretamente, obliga a disponer de un «Plan de medidas antifraude», que debe ser aprobado en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la Orden, esto es, el 1 de octubre de 2021.
Asimismo, se imponen también una serie de deberes de identificación de los beneficiarios de ayudas, contratistas y subcontratistas, esto es, una suerte de medidas de diligencia debida con estos terceros, así como medidas para asegurar la compatibilidad con el régimen de ayudas del Estado y para prevenir la doble financiación.
Estas obligaciones se suman a otras ya existentes en materia anticorrupción. Por ejemplo, en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, relativo a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, se insta a los órganos de contratación públicos a tomar medidas contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y, en especial, a prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación.
Finalmente, cabe recordar que las disposiciones sobre canales de denuncia y protección a los informantes recogidas en la Directiva de la Unión Europea 2019/1937 de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocida como Directiva Whistleblowing, resultan igualmente aplicables a las entidades públicas, tal y como señala el propio artículo 4º de la Directiva.
Por tanto, todos estos requisitos legales refuerzan la idea de que las entidades públicas, en tanto sujetos sometidos a derecho público y agentes relevantes en el tráfico jurídico-mercantil, deben adoptar programas de cumplimiento que incorporen mecanismos de control y correcta gestión de sus recursos y competencias.
Jordi Buxó, Abogado del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.