Las fake news y el Derecho penal. ¿Mentir es delito?
A raíz de la crisis del coronavirus estamos más expuestos a la difusión de bulos, rumores y teorías conspiratorias que no hacen más que generar una sensación de inseguridad, miedo y desconfianza en la ciudadanía, y que pone en riesgo nuestra colaboración en la lucha contra esta pandemia.
La pregunta formulada por el CIS, sobre si habría que prohibir la difusión de bulos e informaciones engañosas y poco fundamentadas, por las redes y medios de comunicación, ha generado un amplio debate social acerca de la libertad de expresión e información. Si a lo anterior le sumamos la declaración de un General de la Guardia Civil, sobre la monitorización de redes sociales para minimizar la crítica al Gobierno, y las querellas de Unidas Podemos y del PSOE contra VOX, por presuntos delitos de calumnias e injurias a altas instituciones del Estado, la polémica está servida.
La OMS habla de “infodemia” para referirse a la proliferación de Ffake news o bulos que tratan de engañar, confundir, desprestigiar y desinformar a la opinión pública. Para tratar de combatir esta oleada mundial de intoxicación informativa, la OMS ha habilitado una página web en la que se desmienten todos los mitos que circulan por redes sociales estos días. Plataformas como WhatsApp, Twitter, Facebook o YouTube se han visto obligadas a restringir la propagación viral de noticias falsas y de otros tipos de información engañosa. WhatsApp ha limitado el reenvío masivo de mensajes y Facebook cuenta con herramientas de verificación de hechos o fact-cheking. En nuestro país, el Ministerio del Interior ha recopilado varios de estos bulos en un informe y, a su vez, las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado instan a la población a confiar siempre en fuentes oficiales y a no compartir informaciones no contrastadas. En el plano judicial, el Ministerio Público ha iniciado ya varias investigaciones penales por la difusión masiva de bulos en redes sociales, lo que nos obliga a reflexionar sobre el tratamiento penal que debe darse a las fake news.
Es evidente que, para gestionar esta crisis sin precedente, necesitamos contar con información fiable para así recuperar la confianza en los medios de comunicación. También hemos de admitir que muchas de las fake news son ofensivas, irreverentes, de mal gusto y social o moralmente reprochables. Pero ¿qué relevancia penal tienen? ¿La creación de un bulo o su difusión, a sabiendas de su falsedad, es delito, o entraría dentro de los límites de la libertad de expresión?
Los bulos o noticias falsas, por sí solas, no están contempladas como delito en nuestro Código Penal. La desinformación sólo se castiga en el ámbito específico de los delitos contra el mercado y los intereses de los consumidores. Es por ello que, criminalizar los bulos como tales atentaría contra el derecho fundamental de la libertad de expresión y al principio de legalidad penal de los artículos 20 y 25 de la Constitución Española. El debate se centraría entonces en las consecuencias penales que pudieran derivarse de esas noticias falsas. En este sentido, la Fiscalía General del Estado ha elaborado una guía para los fiscales para identificar los distintos tipos penales que pueden llegar a integrar las noticias falsas según su contenido y la intención del autor. Se hace referencia a delitos de odio, desórdenes públicos, revelación de secretos, injurias o calumnias, delitos contra la integridad moral, la salud pública o contra el mercado y los consumidores. ¿Podrá entonces el autor del bulo responder penalmente por las consecuencias del mismo?
Cuando lo que está en juego es el derecho a la libertad de expresión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en la interpretación restrictiva de los tipos, castigando únicamente aquellos ataques más graves y evidentes al bien jurídico protegido en cada uno de ellos. Así, para determinar cuándo un discurso o expresión puede pasar a convertirse en un delito de odio o un delito de injurias y calumnias, habrá que contextualizar el discurso en cuestión. Para ello, deberán tenerse en cuenta circunstancias específicas como la capacidad de influencia que tiene el autor, la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado, el medio utilizado y la vulnerabilidad o grado de influencia de la audiencia (Recomendación n.º 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la ECRI). En caso de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos constitucionales, como pueden ser el derecho al honor, la dignidad o a la paz pública, procederá hacer una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en juego. La doctrina marcada por el Tribunal Supremo exige hacer “una labor de investigación individualizada, con un riguroso análisis que caso por caso habrá de examinar tanto las concretas frases o expresiones producidas como la ocasión y el escenario en el que fueron pronunciadas” (SSTS n.º 585/2007, de 20 de junio, 299/2011, de 25 de abril y 106/2015, de 19 de febrero, entre muchas otras). Para los casos de duda, añade nuestro Alto Tribunal, deberá jugar necesariamente el principio “favor libertatis”.
Estos días vemos cómo nuestros gobernantes están utilizando la difusión de bulos y/o críticas en contra del Ejecutivo como un arma de confrontación política, querellándose entre ellos por delitos de odio y de injurias y calumnias. En este punto, es preciso traer a colación, por su claridad, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 10066/2018, de 12 de diciembre de 2018. Dicho Auto nos recuerda que los delitos de odio se introdujeron en el Código Penal con el fin de combatir la discriminación y proteger únicamente a aquellos colectivos que históricamente hayan sido más vulnerables. Por consiguiente, los partidos políticos, los cuerpos policiales y otras instituciones públicas de esta clase no son sujeto pasivo de estos delitos. En el mencionado Auto se citan las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 20 de noviembre de 2018 (caso Toranzo Gómez v. España) y de 28 de agosto de 2018 (caso Savva Terentyev v. Rusia), en las que se reconoce el derecho a la crítica ciudadana y se pone de manifiesto que las instituciones públicas “deben tener mayor grado de tolerancia ante las palabras ofensivas y por ello se considera un colectivo que no necesita una protección especial bajo el paraguas del discurso del odio o del delito de injurias y calumnias”. Así, el TEDH defiende que por muy duras que sean las expresiones, éstas merecen, prima facie, la protección que dispensa el derecho a la libertad de expresión. Siguiendo esta línea y la de nuestros tribunales, las recientes querellas políticas tendrían un dudoso recorrido penal.
En definitiva, nos encontramos ante una crisis mundial sin precedentes que podría utilizarse como excusa para “monitorizar” y recortar los derechos fundamentales y libertades públicas propios de cualquier sociedad democrática. Pero no olvidemos que el actual Estado de alarma no suspende ni limita el derecho a la libertad de expresión. Por muy excepcional que sea la situación en la que nos encontramos, ahora más que nunca debemos reivindicar la libertad de expresión sin miedo a represalias o sanciones. Como presuntamente dijo Voltaire, “No estoy de acuerdo con lo que dices, pero defenderé con mi vida tu derecho a expresarlo”.
Cristina Molins – cmolins@molins.eu
Abogada senior de Molins Defensa Penal
Artículo publicado en Expansión: https://www.expansion.com/opinion/2020/04/30/5eab3f35468aeb565c8b4589.html