La lista Falciani. Reflexiones críticas sobre la sentencia del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de Febrero

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017 admite la denominada LISTA FALCIANI como prueba válida. La referida “lista” contenía datos financieros de particulares y sustraídos ilícitamente del banco suizo HSBC por el empleado FALCIANI. Los datos contenidos en dicho soporte van referidos a clientes del banco que son presuntos defraudadores de sus obligaciones fiscales. Sobre la base de dichos archivos informáticos, que no eran los originales del Banco, facilitados por las autoridades fiscales francesas a la Agencia Tributaria tras ser intervenidos en un registro judicial practicado en el domicilio del mismo, se iniciaron actuaciones penales en nuestro país. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) dictó Sentencia en fecha 29 de abril de 2016 condenando al acusado por dos delitos contra la Hacienda Pública. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso.
En lo que aquí interesa, la Sentencia del Tribunal Supremo, como ya hizo la Audiencia Provincial, entiende que la obtención de dicha prueba no supone una vulneración de derechos fundamentales (ex art 11 LOPJ), siendo apta y válida para enervar la presunción de inocencia del acusado.

  1. – El principio de la no indagación y el principio “locus regit actum”.
    El referido principio consiste en que a los órganos judiciales españoles no les corresponde, como indica la Sentencia, “verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras.”
    Pese a esa afirmación tan categórica, la propia Sentencia admite que el principio de no indagación “resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional.” Por tanto, no cierra las puertas a un hipotético análisis relativo a la validez de la prueba obtenida en un país extranjero. En este sentido, y con la finalidad de que el principio de indagación no sea tenido como un dogma inatacable, la Sentencia comentada cita la STS 829/2006 de 20 de julio que negaba validez a la entrevista policial de dos agentes españoles a un preso interno en la base militar de Guantánamo. Así, concluye en la “necesidad de no fijar reglas generales que en su inflexibilidad no tomen en consideración la rica variedad de supuestos que nos ofrece la práctica”, apuntando como principio delimitador la “obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tare jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores.”
  2. – El principio de doble incriminación.
    Sobre la base del Auto de la Audiencia Nacional que denegaba la extradición, al entender que en España no es delito la vulneración del secreto bancario, pero podrían ser de revelación de secretos y contra la intimidad, hábilmente la defensa planteaba, nuevamente, la ilicitud probatoria.
    Frente a ello, la Sala Segunda establece de un modo contundente que “El concepto de ilicitud probatoria no exige como presupuesto la comisión de un hecho delictivo. El art. 11 de la LOPJ vincula ese efecto, no a la autoría de un delito, sino a la obtención de las pruebas mediante un acto vulnerador de los derechos o libertades fundamentales que, por su definición, puede ser o no constitutivo de delito.” Nótese que en este aspecto el Tribunal Supremo, como acertadamente señala CÁCERES RUIZ1 “no indica qué derechos fundamentales pudieron verse vulnerados, si, aplicando la doctrina de la Audiencia Nacional, no se produjo vulneración del secreto y de la intimidad al tratarse de información relativa a derechos presuntamente delictivos”.
  3. – La regla de exclusión
    La regla de exclusión2 supone como norma general no reconocer efectos a las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. A este respecto, recordemos que el artículo 11 de la LOPJ no recoge excepciones. El fundamento de dicha regla, como señala MIRANDA ESTRAMPES3, citando a GÖSSEL, radica que en un Estado de derecho el interés legítimo a un proceso penal plenamente eficaz encuentra su límite en el interés y en la garantía de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibición de prueba tiene la misión de tutelar los intereses del individuo frente a la persecución penal del Estado.
    En nuestro país, con anterioridad a su regulación mediante la LOPJ, ya el conocidísimo Auto del Tribunal Supremo de 18 junio 1992 (Caso Naseiro) efectuaba una brillante lectura sobre la legitimidad del ius puniendi y de las garantías propias de un Estado de Derecho en relación a la pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales4 al proclamar que “el procedimiento, la forma, la manera de actuar, el camino seguido, es siempre parte esencial del contenido, del fin alcanzado.”
    En la presente Sentencia, como ya había hecho en anteriores pronunciamientos, nuestro Tribunal Supremo atiende al principio de la validez de la prueba ilícita cuando es obtenida por un particular. No obstante, la propia Sentencia reconoce que “son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril, 569/2013, 26 de junio; 1066/2009, 4 de noviembre, entre las más recientes).
  4. – Excepciones a la regla de exclusión. Los presupuestos para la valoración de la prueba.
    Los aspectos más controvertidos de la Sentencia (FJ 6º) son aquellos en los que establece unos presupuestos que amparan la posibilidad de valoración, no afectados por la regla de exclusión, cuando concurren estos elementos:

    1. La prueba es obtenida por un particular.
    2. Existe desconexión de su obtención con la actividad estatal.
    3. Ausencia de una voluntad inicial de prefabricar pruebas.
    4. Las pruebas no se han obtenido con el objeto, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso.

    Los tres primeros presupuestos, que permiten la posibilidad de valoración una fuente de prueba, afirma la sentencia, no necesitan ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame (FJ 6º). Pues bien, delimitado el ámbito de la valoración de la prueba, la propia sentencia dedica varios fundamentos a argumentar la bondad de la excepciones a la regla de exclusión, llegando a afirmar que “la vulneración de la intimidad de las personas –si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud”. (FJ 7º).

  5. – Crítica a los argumentos de la Sentencia.
    · Podemos compartir con la Sentencia que no debe de existir una prohibición absoluta de la valoración de la prueba. Frente a ello, si se parte de la literalidad del art 11 de la LOPJ, ninguna excepción se recoge a la prohibición de valoración: “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
    La parca regulación es evidente. Ciertamente, como también recoge la resolución, hay que apelar a que “la necesidad de un tratamiento regularizado de la prueba obtenida por un particular cometiendo un delito o vulnerando derechos fundamentales no es, desde luego, una originalidad sugerida por la Sala”. (FJ 6º).
    La regulación más profunda de la expulsión anticipada5 de la prueba ilícita, provenga de un particular o de los poderes del Estado, nos parece una exigencia que no puede demorarse más por parte del legislador. En este sentido, recientemente el propio Tribunal Supremo (Sentencia 106/2017 de 21 febrero de 2017, recurso 1572/2016), como consecuencia del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una Sentencia de la Audiencia de Tarragona que en el trámite de las “cuestiones previas” acordó la nulidad de la intervención telefónica así como la nulidad directa y refleja de las otras fuentes de prueba que guardaban relación, expone:
    “La decisión anticipada del cuestionamiento de la licitud de un medio probatorio no solo es algo ajustado a la legalidad, sino que incluso con carácter general y en abstracto (aunque hay que apresurarse a apostillar que cada caso es cada caso) cuando se trata de nulidades probatorias comporta muchas ventajas (aunque también algún inconveniente). Lo analiza con profundidad la resolución impugnada barajando pros (se ahuyenta una posible y sutil contaminación psicológica; se puede decidir con mayor limpieza sobre la conexión de antijuricidad…) y contras (en caso de revocación de esa decisión se provocará la necesidad de repetición del juicio, pueden producirse decisiones prematuras que luego se revelan precipitadas al surgir durante el juicio nuevos elementos que tienen influjo directo o indirecto en lo ya resuelto…).”
    Y añade, como criterio hermenéutico sobre la base de las propuestas doctrinales6:
    “Precisamente por ello se ha propuesto desde la doctrina importar del derecho anglosajón el llamado voire dire o trial into the trial (juicio dentro del juicio). Cuando se suscita una cuestión de validez probatoria el órgano judicial la resuelve con la práctica de la prueba que sea necesaria y con carácter previo al inicio del juicio propiamente dicho. Si se trata de un proceso con Jurado, en ese incidente previo no intervendrían los miembros del Colegio. Y la prueba se practicaría a los únicos efectos de resolver sobre la licitud de la prueba. Es lo que venía a propiciar el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 arbitrando un trámite (art. 443.4 ) con posibilidad de desarrollar actividad aprobatoria ad hoc antes de resolver las cuestiones previas, entre las que puede encontrarse la ilicitud de un medio probatorio. Incluso alguna vez se ha llegado a postular la aplicación supletoria (art. 4 LEC) del art. 287 de la LEC que contiene una previsión singular para canalizar procesalmente la impugnación por ilícita de una prueba. Con un mecanismo procesal de ese tipo quedarían solventadas muchas de las disfunciones que antes se han puesto de manifiesto (se evitaría el influjo psicológico de la prueba ilícita; en el caso del juicio con jurado, existiría una base legal para excluir a éste del debate pleno sobre la licitud o ilicitud de la prueba; se podría decidir previamente sobre esa cuestión de manera plena, sin límites de medios de prueba…).
    · La sentencia es especialmente intensa en la idea de que la regla de exclusión debe operar y tiene sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado.
    · Sobre la propia prueba obtenida por un particular, aún cometiendo un delito, la Sentencia acude a diferentes textos legales de lefe ferenda (proyecto de Código Procesal Penal y anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para avalar su tesis. De este modo, como se ha dicho, legitima la valoración de la prueba obtenida por un particular con toda desconexión de la actividad estatal.
    No podemos dejar de hacer una seria reflexión. Tales conductas pueden permitir y fomentar un abuso de aportación de pruebas cuando su inicial obtención ha podido ser mediante “dudosos” mecanismos por parte de los poderes policiales del Estado. Ello puede hacer proliferar un verdadero “mercado negro” en la obtención y aportación de pruebas. La idea de que la prueba obtenida de un modo vulnerador sea “blanqueada” mediante su aportación por un particular provoca tensiones y consecuencias no previstas ni deseadas que deben ser corregidas y evitadas. De ahí que, quienes se han mostrado abiertos a relativizar la regla de exclusión, hayan subrayado que, en todo caso, ello debe hacerse sin perjuicio de que la conducta ilícita del particular proveedor de la fuente de prueba sea debidamente sancionada7.
    · Estrechamente ligado a este punto, la Sentencia niega que concurra la “finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita” por cuanto Herve Falciani, y esto es descorazonador, “solo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso.” Nos parece que se llega a esa conclusión partiendo de un silogismo equivocado. FALCIANI sabe y conoce el valor de esa información (es el móvil de su actuación), por eso la sustrae y quiere negociar, especular y lucrarse con la misma. Y del mismo modo sabe que la contrapartida para los Estados receptores de la información va a ser la obtención de cuotas tributarias no declaradas a favor de la Hacienda del país que se “beneficie” de la obtención de dicha información. A lo cual solo cabe añadir que parece razonable que esa pretensión del fisco de cada país acabe siendo judicializada y, por tanto, se haga valer en un proceso. Por consiguiente, parece evidente que de algún modo (¿indirecto?), la prueba obtenida iba a hacerse valer en un proceso, no por Herve Falciani directamente, pero si (indirectamente) como consecuencia de su lucrativa e ilícita actuación. En efecto, el valor económico de la lista se deriva, precisamente, de su potencial valor probatorio en un proceso penal o administrativo sancionador.
    · Otra reflexión que no es de menor calado y puede parecer antagónica respecto de la defensa de los derechos fundamentales que postulamos todos los juristas en un Estado de Derecho. ¿El propio Estado debe proteger siempre a quién desde una perspectiva ex ante realiza conductas dirigidas directamente a defraudar a la Hacienda Pública y se ampara en la protección de sus derechos fundamentales de un modo abusivo? Ciertamente, como señala la propia resolución, el genuino sentido de la prohibición de valorar pruebas pasa por no sobreproteger al delincuente, por ser un mecanismo de contención frente a los excesos policiales en la búsqueda de una verdad oculta y por ser una manera de apartar a los “agentes de la autoridad de la tentación” de llevar a cabo esas prácticas8. La ponderación está servida y el juicio de proporcionalidad es necesario. Sucede que estos criterios son extremadamente subjetivos y contienen conceptos jurídicos indeterminados, que por su propia condición son muy maleables. Posiblemente el contenido de los derechos fundamentales es mucho más laxo de lo que creemos de un modo teórico e hipergarantista. En cualquier caso, la experiencia nos dice que el retroceso en las garantías y en la protección de los derechos fundamentales no se vuelve a restablecer o recuperar nunca.

    [1] CÁCERES RUIZ, Luis. Sobre las pruebas que tengan un origen ilícito: la lista falciani. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 116/2017, de 23 de febrero. Boletín Digital AJFV. Derecho Penal. 2017.

    [2] RIVES SEVA, Antonio Pablo. Reflexiones sobre el efecto reflejo de la prueba ilícita . Noticias jurídicas.com. Vide sus antecedentes en el common law.

    [3] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones. Revista Catalana de Seguretat Pública. Mayo 2010.

    [4] NAVARRO MASSIP, Jorge. El «maquiavelismo probatorio» de la prueba ilícitamente obtenida en el proceso penal español. Revista Aranzadi Doctrinal num.5/2016. BIB 201621175.

    [5] Vide extensamente CAMPANER MUÑOZ, Jaime. La confesión precedida de la obtención inconstitucional de fuentes de prueba. Aranzadi 2015. Páginas 193 y ss.

    [6] Vide el comentario a la Sentencia del propio ponente. DEL MORAL GARCÍA, Antonio. ¿Cuándo debe declarar la inutilizabilidad de un medio de prueba de vulneración de derechos fundamentales?. http://www.elderecho.com/tribuna/penal/Inutilizabilidad-prueba-vulneracion-derechos-procedimiento-penal_11_1079305001.html

    [7] RICHARD GONZÁLEZ, Licitud y validez de la prueba obtenida por particulares en el proceso penal: Comentario a la STS 116/2017, de 23 de febrero, que declara la validez de la «lista falciani» para fundar una condena por delito fiscal, Diario La Ley (nº 8946), de 22 de marzo de 2017.

    [8] Vide las interesantes reflexiones en AGUSTINA SANLLEHÍ. José R. Los Tribunales españoles no deben erigirse siempre en custodios de los derechos fundamentales ante una prueba ilícita en origen?.Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la licitud de la prueba derivada de la «lista Falciani» (STS núm. 116/2017, de 23 de febrero) Revista Aranzadi Doctrinal num.4/2017.

    Por Jorge Navarro, abogado y socio de Molins & Silva

Artículo publicado en vLex. Ver fuente original aquí

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