La importancia de contar con controles adecuados e implantados en el Sistema de Compliance a raíz del Auto 51/2022 de la Audiencia Nacional
El 29 de julio de 2021, el Juez Instructor dejaba al Presidente de REPSOL y al expresidente de CAIXABANK y a las respectivas sociedades fuera del procedimiento judicial en el “Caso Tándem”, acordando el sobreseimiento del mismo como ya informamos desde Molins Defensa Penal: https://molins.eu/staging01/sobreseimiento-de-repsol-y-caixabank-en-el-caso-tandem-gracias-a-la-adopcion-de-sistemas-de-compliance/
A modo de síntesis, el Juez instructor valoró de forma positiva la relevante cantidad de controles que habían adoptado ambas sociedades para prevenir los riesgos de comisión de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y cohecho, delitos por los que estaban siendo investigadas. Por tanto, concluyó que los Sistemas de Compliance de ambas compañías contaban con mecanismos de prevención y que en la contratación de CENYT (empresa de inteligencia corporativa) no se incumplió la normativa interna, hecho que fundamentaba el sobreseimiento.
Sin embargo, el pasado 7 de febrero, la Audiencia Nacional dio un giro inesperado al proceso judicial en torno a la trama en la que están implicadas dos de las sociedades más importantes del país y algunos de sus principales dirigentes: estimó los recursos presentados contra el Auto de sobreseimiento por la Fiscalía Anticorrupción, el expresidente de un grupo empresarial de infraestructuras Podemos, desde la acción popular.
Sobre esta base, y en atención a los recursos presentados, la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional analizó en el Auto:
- Motivos de orden procesal, como, por ejemplo, la posible situación de indefensión material de las partes recurrentes en relación con la omisión de traslado antes de acordar el sobreseimiento, que fueron razonadamente resueltos en su totalidad en los fundamentos primero y segundo del Auto.
- Motivos de fondo específicos en relación al sobreseimiento de las personas jurídicas y la existencia de un Sistema de Compliance El quid de la cuestión reside en la determinación de la suficiencia o insuficiencia de las diligencias realizadas para concluir si los Sistemas de Compliance de ambas compañías contaban con suficientes controles para evitar la efectiva comisión de los delitos y, sobre todo, si éstos se aplicaron correctamente.
En sus razonamientos jurídicos, los Magistrados de la Sala adoptan el discurso de los recurrentes y consideran que en la fase de instrucción no se practicaron todas las diligencias necesarias para dilucidar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Entienden que se acordó el sobreseimiento sin antes valorar la eficacia de los controles y su aplicación en el citado caso.
En otras palabras, se concluyó el sobreseimiento por la mera existencia de controles sin adentrarse en valorar si éstos mismos controles habían sido eficaces.
El principal fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica radica en la adopción, antes de la comisión del delito, de medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión antes de la comisión del delito (art. 31 bis 2.1 Código Penal). Así, el juez instructor debe asegurar que la existencia o inexistencia de indicios de criminalidad que sustentan la continuidad del procedimiento o el sobreseimiento, se respaldan en el resultado obtenido de la práctica de diligencias y no en la mera existencia de un Sistema de Compliance con controles para mitigar los riesgos.
La Sala argumenta que “la instrucción no puede darse por finalizada sin haber practicado dichas diligencias […] -es decir, la determinación de si el modelo de prevención establecido por aquella compañía era adecuado para evitar la comisión de los delitos que se atribuyen a personas físicas pertenecientes a su organización o para reducir de manera significativa el riesgo de que tales infracciones se cometieran- son necesarias para un adecuado esclarecimiento –en el plano provisional e indiciario propio de esta fase procesal-de la posible responsabilidad penal de REPSOL”.
De igual modo, las partes recurrentes alegan que se puede constatar la existencia de indicios de incumplimientos relevantes de normativa interna en la contratación del proveedor y, por tanto, incumplimientos del Sistema de Compliance en ambas compañías. Como ejemplo de ello los recurrentes alegan que en la contratación de los servicios de la empresa no se celebró ningún contrato firmado por las partes ni se presentó oferta alguna del proveedor con los detalles del servicio. Asimismo, la aprobación del encargo se realizó con posterioridad a la emisión de las facturas; los conceptos reflejados en las facturas no correspondían a la realidad de los servicios prestados y el gasto no se ratificó previamente por la mesa de compras, ni ésta recibió documentación sobre el encargo.
Estas actuaciones reflejan indicios de incumplimientos de las medidas establecidas por las sociedades arriba mencionadas en su normativa interna y, por tanto, es un elemento revelador del mal funcionamiento o inadecuación de los controles existentes en ambas compañías.
La Sala entiende también la procedencia de la declaración testifical de los responsables de cumplimiento normativo de las sociedades y de la consultora externa experta en Compliance para comprobar la existencia de indicios de incumplimiento en los Sistemas de Compliance.
En conclusión, para que el Sistema de Compliance exima de responsabilidad penal a la persona jurídica deberá probarse la existencia de i) controles idóneos y adecuados que mitiguen el riesgo concreto y ii) aplicación de los citados controles en la situación concreta. Es decir, el mero hecho de contar con un Sistema de Compliance correctamente diseñado, actualizado y con un número elevado de controles en el ámbito preciso no serán suficientes para eximir a la persona jurídica de responsabilidad penal.
Clara Camps Rocabert, Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.