La frontera entre la cortesía y la corrupción
La entrega de regalos, invitaciones y hospitalidades se configura como una práctica empresarial generalmente aceptada desde tiempos inmemoriales. Esta práctica, como es sabido, se encuentra profundamente arraigada en nuestra sociedad y puede tener diferentes finalidades positivas: agradecer la confianza depositada por parte de un cliente o los servicios obtenidos por un proveedor; o, entre muchas otras, promocionar un determinado producto.
No obstante, no puede obviarse la estrecha relación que existe entre la entrega de regalos, invitaciones y hospitalidades en contextos de negocio con diferentes prácticas que pueden considerarse corruptivas desde una perspectiva jurídico-penal: entre otras, la promoción indebida de una determinada relación comercial; la entrega de una recompensa por la adopción de una decisión de negocio; o la entrega de regalos de unas características que no se consideren adecuadas socialmente.
En este contexto, el objeto de la presente nota es esbozar las líneas básicas para la definición de la frontera entre lo que se considerarían meros actos de cortesía de los que constituirían delitos de corrupción. Finalmente, se ofrecerán una serie de recomendaciones de Compliance que toda organización puede implementar a efectos de prevenir eficazmente los delitos de corrupción en el marco de la entrega de regalos, invitaciones u otras hospitalidades.
Pues bien, por lo que se refiere al ámbito de punibilidad de la entrega de regalos, invitaciones y hospitalidades desde la perspectiva de los delitos de corrupción, debe establecerse que tanto la jurisprudencia como la doctrina académica descartan una interpretación literal de la normativa jurídico-penal que regula la presente cuestión (artículos 419 y ss. del Código Penal en relación con la corrupción pública; y artículos 286 bis y ss. del Código Penal en lo relativo a la corrupción entre particulares), según la cual cualquier obsequio en el marco de una relación comercial debería tener carácter delictivo.
Así, consideran doctrina y jurisprudencia que los mencionados preceptos deben ser interpretados a la luz de los principios jurídicos de insignificancia (de minimis rule, Geringfügigkeit) y, sobre todo, de adecuación social (Socialadäquanz) permitiendo la existencia de un margen para la entrega de obsequios en el marco de relaciones comerciales sin que estos se entiendan por sí mismos como actos corruptivos.
Con todo, la definición de lo que se considera como socialmente adecuado o insignificante no es sencilla. La falta de claridad en las decisiones jurisprudenciales respecto cómo se deben traducir dichos principios a las condiciones que deben regir la entrega de obsequios puede dificultar el cumplimiento de la legalidad en determinadas situaciones.
Así, del estudio de la jurisprudencia en la materia, se deriva principalmente que para que un concreto regalo no se pueda considerar como corruptor este (i) deberá ser de un valor mínimo y (ii) no deberá tener la capacidad de influir sobre la concreta persona que lo fuera a recibir. De este modo, la entrega de obsequios lujosos debe considerarse generalmente como cuestionable, en la medida que podría considerarse como un vehículo apropiado para la comisión de delitos de corrupción.
En este contexto, debe hacerse una breve mención a las invitaciones a comidas, de gran importancia estratégica para el desarrollo de negocio en nuestra sociedad. La doctrina vigente en la materia considera como socialmente adecuada la invitación o aceptación de comidas ocasionales siempre que sean de un valor módico o razonable (si bien también podrían considerarse delictivas si no cumplieran con los anteriores requisitos).
Habiendo desarrollado el estado de la cuestión respecto el ordenamiento jurídico español, es interesante analizar cuál es la postura adoptada por diferentes jurisdicciones de derecho comparado. Como a continuación se podrá observar, dichas jurisdicciones introducen algunos elementos valorativos que contribuyen a discernir entre las entregas de regalos, invitaciones y hospitalidades que se consideran lícitas de las que podrían integrar delitos de corrupción:
- Derecho alemán: la doctrina del Bundesgerichtof (BGH) ha definido una serie de elementos que podrán llevar a la consideración de que un regalo corporativo constituye un acto de corrupción:
- La existencia de contactos profesionales entre las partes (por ejemplo, relaciones de clientes-proveedores, siendo este criterio más estricto que los establecidos por la jurisdicción española).
- El valor elevado del obsequio o atención concedida.
- La clandestinidad de la entrega del obsequio o atención.
- Common Law: los ordenamientos jurídicos anglosajones han regulado con especial intensidad la cuestión de la prevención de la corrupción (siendo importantes exponentes de ello la Foreign Corrupt Practices Act, propia de Estados Unidos, y la UK Bribery Act, proveniente del Reino Unido).
El Common Law también tiene en consideración la adecuación social y la relevancia de cada determinada atención a efectos de determinar si esta debe ser considerada como un acto corruptivo o no. Así mismo, se ha erigido como una interesante práctica en dichos ordenamientos el hecho de establecer una limitación cuantitativa respecto el importe de los regalos que se pueden entregar o aceptar en la normativa interna de Compliance corporativa.
A modo de conclusión debe establecerse que, en atención a la falta de claridad de los criterios jurisprudenciales utilizados para determinar si un concreto regalo, invitación o hospitalidad tiene (o no) un carácter delictivo, es de gran importancia contar con una sólida normativa interna de Compliance que regule estas cuestiones y establezca controles en la materia.
Así, (i) la definición de una postura empresarial contraria a las prácticas corruptas en el Código Ético empresarial; (ii) la implementación de un proceso para la entrega y aceptación de regalos (así como la determinación del valor máximo que estos podrán tener); y el desarrollo de otros controles como podrían ser (iii) procedimientos de identificación y evaluación de los terceros con los que cada compañía se relaciona, contribuirán a la mitigación de los riesgos de corrupción, asegurando la consecución de una correcta cultura empresarial ética y de cumplimiento en el desarrollo de las actividades de negocio.
Guillem Gómez Casalta, abogado del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.