Imprescindibles: «Riesgos penales de los abogados»
En el siguiente artículo resumiremos los aspectos imprescindibles a mencionar con motivo del anterior afterwork que tuvo lugar el pasado 27 de enero, en el auditorio de Molins Defensa Penal, bajo el título «Riesgos penales de los abogados: la obtención de pruebas vs. Derecho a la intimidad; por la obtención y aportación de pruebas en el marco de un procedimiento judicial.
Desarrollo del afterwork: «Riesgos penales de los abogados»
La idea surge tras constatar el incremento de procedimientos penales dirigidos contra letrados por la aportación, en procedimientos judiciales, de documentos que vulneran el Derecho a la intimidad de terceras personas. En otras ocasiones, el procedimiento penal se dirige contra los clientes que han obtenido dichos documentos de manera ilícita.
La cuestión fue abordada en dos bloques sucesivos:
- el primero dedicado a la eventual responsabilidad del abogado como autor de un delito de revelación de secretos previsto en el artículo 199.2 del Código Penal
- el segundo enfocado al supuesto concreto del acceso al correo electrónico corporativo. Finalmente, se abrió un enriquecedor debate del que surgió, entre otras cuestiones, una discusión sobre el concepto de “intimidad compartida” en el seno familiar.
Así, en primer lugar, y tras explicar brevemente la aplicación del delito común de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal, se analizó el redactado y aplicación del artículo 199 del Código Penal a través del cual se sanciona a aquellos profesionales (no necesariamente juristas) que incumplen su deber de reserva al divulgar secretos de terceras personas.
Las penas aparejadas a este delito especial son la pena de prisión de uno a cuatro años, una multa de doce a veinticuatro meses y la inhabilitación especial para la profesión por tiempo de dos a seis años.
La severidad de las penas previstas se justifica atendiendo al desvalor añadido que estas conductas suponen cuando provienen de profesionales que están sujetos al derecho/deber de secreto profesional. En el caso de los abogados, estamos sujetos a al Estatuto General de la Abogacía (Artículo 32), al Código Deontológico de Abogados de la Comunidad Europea (Artículo 2.3), así como a la LOPJ (Artículo 542.3), la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Artículo 301) y a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Conclusiones a destacar del afterwork en cuestión
De los muchos matices que se trataron en la sesión destacamos aquí los siguientes:
- El secreto profesional no abarca únicamente a la información que afecta a nuestros clientes sino a toda aquella información y documentación que hayamos obtenido por razón de nuestra actuación profesional en sentido amplio.
- La relevancia penal de la conducta del abogado requiere que la obtención del documento aportado haya sido ilícita.
- Es necesario que el secreto se conozca en virtud de la relación profesional y, además, es necesario que se divulgue por parte del abogado.
- Es un delito doloso por lo que es ineludible acreditar que el abogado conocía o no podía ignorar la ilicitud de la obtención del documento difundido.
- Existen condenas en supuestos en los que la información obtenida se ha utilizado en un estadio prejudicial de negociación entre las partes.
Para cerrar el primer bloque de la exposición se comentaron numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de distintas Audiencias Provinciales con el objetivo de conocer el posicionalmente de los distintos tribunales ante hechos concretos.
Acceso al correo electrónico corporativo del empleado
El segundo bloque de la sesión analizó los riesgos provenientes de clientes persona jurídica o persona física en un contexto empresarial, dónde precisamente se da el caso paradigmático del acceso al correo electrónico corporativo del empleado por parte del empresario.
Así pues, es posible que acuda al abogado un cliente con información y/o documentación extraída de un correo electrónico corporativo de un empleado a fin de interponer acciones judiciales. En este escenario, se presenta un riesgo delictivo para el abogado del artículo 199 del Código Penal, por lo que resultará absolutamente fundamental comprobar que la obtención de la prueba ha sido lícita con anterioridad a su aportación judicial.
Prueba obtenida de forma ilícita
¿Cuándo se entiende que la prueba ha sido obtenida de forma ilícita en materia de acceso a los ordenadores corporativos? Si bien en la ponencia se abordó cronológicamente la evolución de la jurisprudencia en la materia, a día de hoy, podemos afirmar que el estado de situación ha quedado fijado por la STS nº 489/2018, Sala 2ª, de 23 de octubre (Ponente: Exmo. Sr. D. Antonio del Moral García).
La referenciada Sentencia establece los siguientes fundamentos jurídicos:
- Las comunicaciones no finalizadas (correo no abierto/no leído) gozan del Derecho al secreto de las comunicaciones y su acceso requerirá siempre de autorización judicial.
- Las comunicaciones finalizadas (correos abiertos y leídos) gozan del Derecho a la intimidad y su acceso requerirá de autorización judicial, si bien en algunos supuestos puede accederse por parte de una autoridad policial o por el propio empresario bajo ciertas circunstancias.
Pues bien, las circunstancias en las que un empresario puede acceder al correo electrónico del empleado (legitimidad del acceso), siempre que la comunicación esté finalizada, son las siguientes:
- Existencia de una advertencia por parte del empresario respecto del uso empresarial de las herramientas corporativas y de la facultad de control sobre el cumplimiento de su uso por parte del empresario.
- Inexistencia de expectativa de confidencialidad por parte del empleado por falta de limitación en el uso de los medios corporativos.
Protocolo o Política IT de la empresa
A la vista de lo anterior, vemos que es fundamental que la empresa cuente con un Protocolo o Política IT (documento fundamental en todo proyecto de diseño de un Sistema de Compliance penal), que expresamente establezca el uso de los medios corporativos y la facultad de control por parte del empresario. Ahora bien, también es necesario que este Protocolo o Política se haya comunicado correctamente a los empleados (preferiblemente como adenda al contrato laboral e incluido en el Convenio Colectivo) y que el acceso se lleve a cabo de conformidad con el principio de proporcionalidad.
Legitimación se predica de la acción y no del contenido
Por último, merece destacar que la citada Sentencia del Alto Tribunal también remarca la no importancia del contenido, esto es, que la legitimación se predica de la acción y no del contenido, por lo que, si el acceso no es correcto, lo que se pudiera encontrar no será legítimo, aunque fuera delictivo o el empresario tuviera derecho a conocerlo.
En conclusión, el abogado debe asegurarse de la legitimación en la obtención de la prueba con anterioridad a su aportación a un procedimiento judicial a fin de evitar riesgos penales de los abogados vinculados con la revelación de secretos tanto para el Letrado (199 del Código Penal) como para el propio cliente (197 y ss. del Código Penal). En relación a esta última cuestión, debe destacar la posible responsabilidad de la empresa, pues los delitos de revelación de secretos se encuentran entre aquellos por los que puede responder la persona jurídica vía artículo 31 bis del Código Penal.
Recomendaciones y aspectos finales del afterwork
Al finalizar la exposición, compartimos algunas recomendaciones prácticas a fin de evitar, o cuanto menos prevenir, los riesgos penales de los abogados por la aportación de pruebas en un procedimiento judicial.
Finalmente, no podemos dejar de recoger un concepto que surgió durante el debate entre los asistentes y las ponentes: la admisibilidad de un ámbito de intimidad compartida en el ámbito familiar.
La jurisprudencia es clara al rechazar excepciones a la tutela de la privacidad derivadas de las relaciones matrimoniales y, por ende, el concepto de intimidad compartida en el seno de la familia (STS 20 de junio d 2003).
El rechazo generalizado a la intimidad compartida puede admitir, no obstante, matices en relación con espacios compartidos que puedan dar lugar a una idea de consentimiento tácito respecto del cónyuge al acceso a informaciones del otro.
Ello abre una interesante línea de defensa para los abogados a quienes se pida responsabilidad penal por la aportación de determinados documentos facilitados por sus clientes.
Eulàlia Puig Fusté, Abogada de Molins Defensa Penal.
Anna Núñez Miró, Abogada Directora del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.