Control empresarial del WhatsApp y secreto de las comunicaciones
Comentario a la STSJ Madrid n.º 405/2023, de 8 de junio, ponente Maria del Carmen Prieto Fernández.
Temática: control empresarial de las conversaciones de Whatsapp mantenidas por un trabajador a través del móvil corporativo. Alcance del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
En fecha 6 de junio de 2023, la Sección 4ª de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha pronunciado acerca del secreto de las comunicaciones en el uso de redes sociales de comunicación como la conocida aplicación de WhatsApp a través de un dispositivo corporativo.
En la resolución se resuelve un recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada – junto a la impugnación de la adversa- contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles.
La trabajadora demandante fue despedida después de que su empleadora detectara, mediante herramientas informáticas, irregularidades en la gestión de cobro de pedidos de clientes. En concreto, la empresa demandada justificó el despido en base a conversaciones de WhatsApp mantenidas por la trabajadora a través del teléfono corporativo con un tercero no identificado, probablemente un cliente o un intermediario, relativas al cobro de comisiones, así como a los precios de compra y venta de productos.
La Sentencia de 1ª instancia estimó parcialmente la demanda de despido interpuesta por la trabajadora por considerar nulo el despido, dada la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones propio del artículo 18 de la Constitución Española. En particular, consideró que las conversaciones de WhatsApp motivadoras del despido, pese a ser efectuadas en el ámbito laboral, tenían carácter privado y, por ende, el empleador no debía de acceder al contenido de las mismas. La principal razón esgrimida por el Juzgado de Móstoles fue que la empresa no había establecido con carácter previo los criterios de utilización de los dispositivos informáticos puestos a disposición de los trabajadores, ni había advertido de las medidas de control a las que recurriría para fiscalizar el uso conferido por los trabajadores a tales dispositivos. El juzgador de instancia estimó insuficiente la cláusula contractual que preveía la capacidad del empleador de controlar y supervisar la actividad del trabajador mediante medios telemáticos e informáticos, en la medida en que la trabajadora fue contratada para desempeñar sus funciones en la modalidad de teletrabajo.
Por el contrario, la Sección 4ª de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada. Considera que el registro de las conversaciones de Whatsapp no debe considerarse vulnerador de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
El Tribunal destaca que en el contrato de trabajo se especificaban los aparatos informáticos y telemáticos puestos a disposición de la trabajadora, entre los que se contaba el teléfono móvil, indicándose expresamente que tales “equipo[s] de trabajo” se ponían a su disposición para el uso “determinado por el contrato de trabajo”. En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid subraya que, “partiendo de esta premisa, podemos afirmar que existe una previsión de exclusivo uso profesional”.
Ergo, previo juicio de proporcionalidad y atendiendo a reiterada doctrina jurisprudencial, la Sala concluye que, con el control efectuado por la empresa recurrente sobre las comunicaciones ejercitadas por la empleada, el despido podría considerarse improcedente –debido a la falta de prueba de las supuestas infracciones laborales, a pesar de admitir los mensajes de Whatsapp como fuente de prueba válida-, pero en ningún caso nulo, puesto que de ninguna forma se quebrantó la expectativa razonable de privacidad o confidencialidad de la trabajadora, dado que la empresa se limitó a revisar conversaciones de WhatsApp entre la empleada y clientes o intermediarios, siendo que estas no pueden considerarse de carácter estrictamente privado, así como tampoco puede afirmarse que la compañía haya lesionado o comprometido los derechos a la intimidad o al secreto de las comunicaciones de la actora.
En la Sentencia comentada no se aclara si las conversaciones de Whatsapp mantenidas por la trabajadora con terceros deben analizarse como objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) o si, más bien, tan solo merecen protección a través del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE).
La cuestión es relevante puesto que los estándares de protección son sustancialmente distintos en función del derecho fundamental considerado aplicable. En este sentido constan precedentes en los que las conversaciones mantenidas por Whatsapp se consideran abarcadas por el secreto de las comunicaciones (así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n.º 3570/2019, 17/9/2019, p. Rey Eibe).
Ahora bien, si se considera que efectivamente el derecho fundamental aplicable en relación con las conversaciones de Whatsapp es el relativo al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el razonamiento seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se compadece mal con la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la conocida Sentencia firmada por la Gran Sala en el asunto Barbulescu.
Esperemos que la Sala de lo social del Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional sienten pronto doctrina al respecto a fin de gozar de seguridad jurídica en un ámbito de indudable trascendencia práctica.