Es pot requerir a la persona jurídica investigada perquè identifiqui a la persona física concreta que va tenir intervenció en els fets presumptament delictius?
I. INTRODUCCIÓ.
A pesar que la responsabilitat penal de la persona jurídica està prevista en el nostre ordenament jurídic des de la modificació efectuada al Codi Penal a partir de la Llei orgànica 5/2010, de 22 de juny, la veritat és, que, transcorreguts ja més de catorze anys des de la seva entrada en vigor, l’aplicació pràctica d’aquesta responsabilitat criminal corporativa continua sent font inesgotable d’interrogants les respostes dels quals disten molt de ser pacífiques.
Un dels problemes amb els quals ens trobem amb desazonadora freqüència és la disparitat de criteris que segueixen jutges i tribunals a l’hora de determinar contra qui o qui ha de dirigir-se el procediment penal quan la comissió del possible fet delictiu ha tingut lloc en el marc de l’activitat d’un ens col·lectiu. En aquest context, a més del ja més que reivindicat -encara que, lamentablement, encara necessari- discurs sobre l’exigència de definir amb claredat quan la citació per a prestar declaració com investigada es dirigeix contra la persona jurídica, amb el consegüent advertiment -en la pràctica, gairebé sempre absent- de procedir a designar un representant processal perquè actuï en el seu nom, convé reflexionar sobre què ocorre quan, una vegada superat aquest tràmit processal, la pròpia configuració del nostre sistema penal determina la impossibilitat de continuar el procediment contra l’entitat jurídica.
El supòsit de fet que, ejemplificativamente, plantegem és el següent: presentada denúncia contra una entitat corporativa, sense que sigui possible per a qui insta el procediment identificar la intervenció en els fets denunciats de cap persona física concreta, i incoades i seguides les actuacions contra aquella, es conclou l’existència d’indicis racionals de criminalitat, però en relació amb un delicte que no té prevista la responsabilitat penal de la persona jurídica. A partir de l’anterior, cal preguntar-nos: pot el Jutge o Magistrat Instructor obligar aquest ens col·lectiu a identificar a la concreta persona física que, en el seu nom, va donar l’ordre o va prendre la decisió d’actuar d’aquella determinada forma?
Si bé la solució pot semblar clara, quant a que l’adopció de la postura més garantista obligaria a contestar en sentit negatiu, arxivant el procediment penal i quedant fora de perill les eventuals accions que, davant la jurisdicció civil, poguessin exercitar-se contra l’entitat jurídica, la mateixa no està exempta de crítiques.
II.- EL SISTEMA D’INCRIMINACIÓ “NUMERUS CLAUSUS” I LES PARTICULARITATS QUE HAN DE REGIR LA LABOR INSTRUCTORA.
Efectivament, tal com s’extreu a partir del que es disposa en l’article 31 bis del Codi Penal, les persones jurídiques només són responsables penalment d’aquells delictes en els quals expressament es prevegi tal possibilitat, constituint així un sistema numerus clausus que supedita la responsabilitat penal corporativa a la seva expressa previsió en els corresponents tipus de la part especial del Codi.
Amb tot, és evident que les persones jurídiques, en tant ens immaterials, només actuen a través de les persones físiques que, amb l’una o l’altra condició, es troben darrere d’aquestes. En aquest sentit, la responsabilitat penal de les persones jurídiques requereix necessàriament de l’existència d’un delicte atribuïble a persones físiques, però havent de significar l’autonomia de les eventuals responsabilitats que poguessin depurar-se contra aquestes de la d’aquella. Així es desprèn de l’article 31 ter del Codi Penal i així ho ha reconegut reiteradament el nostre Alt Tribunal, sent taxatiu en determinar que la responsabilitat penal de les persones jurídiques no requereix ni una prèvia declaració de la de les físiques ni tampoc una prèvia individualització de la conducta delictiva en persones físiques concretes (1).
L’anterior no obsta per a subratllar que el propi fet que la responsabilitat penal de les persones jurídiques requereixi sempre de la comissió per part d’una o diverses persones físiques d’un fet delictiu implica necessàriament que les labors pròpies de recerca de la fase d’instrucció judicial s’estenguin també als fets atribuïbles a tots ells. A més de resultar el més lògic, així s’infereix a partir del propi tenor de l’article 409 bis paràgraf primer de la Llei d’Enjudiciament Criminal quan estableix que “Quan s’hagi procedit a la imputació d’una persona jurídica, es prendrà declaració al representant especialment designat per ella, assistit del seu Advocat. La declaració anirà dirigida a l’esbrinament dels fets i a la participació en ells de l’entitat imputada i de les altres persones que haguessin també pogut intervenir en la seva realització…”.
D’aquesta manera, sembla raonable concloure que, encara que el procediment es dirigeixi *indiciariamente contra una persona jurídica, l’activitat instructora haurà de tenir també com a objectiu identificar -per a, a continuació, poder igualment perseguir- els concrets individus que van desenvolupar els comportaments potencialment constitutius de delicte.
III.- EL REQUERIMENT A LA PERSONA JURÍDICA INVESTIGADA PERQUÈ IDENTIFIQUI A LA PERSONA FÍSICA QUE VA INTERVENIR EN ELS FETS.
1. La impossibilitat de continuar el procediment contra la persona jurídica vigent el termini d’instrucció judicial.
No obstant això, succeeix en la pràctica que, esgotada la fase d’instrucció judicial, el Jutge o Magistrat Instructor, fins i tot concloent l’existència d’indicis racionals de criminalitat suficients per a acordar la continuació del procediment, es veu obligat a decretar el seu sobreseïment lliure i arxivament, en advertir -amb assiduïtat, a manifestacions de la pròpia defensa-, que el delicte pel qual s’ha estat investigant i en el qual serien subsumibles els fets objecte del mateix no té prevista la responsabilitat penal corporativa, sense que s’hagi pogut identificar i individualitzar al llarg de la fase de recerca a cap persona física concreta a la qual pogués fer-se penalment responsable.
Ara bé, què ocorre en aquells casos en els quals, detectat aquest obstacle, es troba encara vigent la fase d’instrucció? Sent l’ens col·lectiu l’únic que pot tenir la informació necessària a l’efecte d’identificar a la persona concreta que va actuar en el seu nom, resulta ajustat a Dret que l’Instructor acordi, com una nova diligència de recerca, requerir a la persona jurídica -fins llavors investigada- perquè aporti aquesta informació?
2. La prohibició d’autoincriminació.
Una problemàtica semblant, que ja ha estat objecte de debat, és la legitimitat o no que el jutge d’instrucció acordi, a instàncies de l’acusació, practicar requeriments a l’investigat en el procés penal per al lliurament de documents que es troben en el seu poder i que podrien ser d’interès per a l’acusació. Referent a això, MAGRE *SERVET és clar en concloure que el dret a la presumpció d’innocència, a no declarar contra un mateix i a no confessar-se culpable impedeixen que sigui l’investigat el que hagi d’aportar proves a l’acusació per a la construcció de les proves de càrrec que puguin enervar la seva presumpció d’innocència (2).
En aquest sentit, ha de portar-se a col·lació la jurisprudència constitucional en matèria del dret a la no autoincriminació, havent-se significat que aquest té el seu fonament en una de les manifestacions del dret a la presumpció d’innocència, concretament la que situa en l’acusació la càrrega de la prova i el contingut essencial de la qual s’identifica com un dret a no ser condemnat o sancionat amb fonament en la informació *autoincriminatoria aportada sota coacció (3).
En concret, cal destacar la Sentència del Tribunal Constitucional 18/2005, d’1 de febrer quan estableix: “A diferència del Conveni europeu per a la protecció dels drets humans i de les llibertats fonamentals (d’ara endavant, *CEDH), la nostra Constitució sí que esmenta específicament en el seu art. 24.2 els drets a «no declarar contra si mateixos» i a «no confessar-se culpables», que, com venim assenyalant, estan estretament relacionats amb els drets de defensa i a la presumpció d’innocència, dels quals constitueix una manifestació concreta (*STC 161/1997, de 2 d’octubre, *FJ 5). En particular, hem afirmat que els drets a no declarar contra si mateixos i a no confessar-se culpables «són garanties o drets instrumentals del genèric dret de defensa, al qual presten cobertura en la seva manifestació passiva, això és, la que s’exerceix precisament amb la inactivitat del subjecte sobre el qual recau o pot recaure una imputació, qui, en conseqüència, pot optar per defensar-se en el procés en la forma que estimi més convenient per als seus interessos, sense que en cap cas pugui ser forçat o induït, sota constricció o cap compulsió, a declarar contra si mateix o a confessar-se culpable» [*SSTC 197/1995, de 21 de desembre, *FJ 6; 161/1997, de 2 d’octubre, *FJ 5; 229/1999, de 13 de desembre, *FJ 3 b); 127/2000, de 16 de maig, *FJ 4 a); 67/2001, de 17 de març, *FJ 6]. I hem declarat així mateix que els citats drets «entronquen també amb una de les manifestacions del dret a la presumpció d’innocència: la que situa en l’acusació la càrrega de la prova; aquesta càrrega no es pot baratar fàcticament fent recaure en l’imputat l’obligació d’aportar elements de prova que suposin una autoincriminació» (161/1997, de 2 d’octubre, *FJ 5).”
L’extensió i aplicabilitat d’aquests drets i garanties processals a les persones jurídiques, si bé a vegades amb unes certes modulacions, està fora de qualsevol discussió (4). Ítem més, el dret a guardar silenci, no declarar contra si mateix i no confessar-se culpable, tots ells relacionats amb caràcter general en l’article 118 de la Llei d’Enjudiciament Criminal respecte a les persones físiques investigades, es troben igualment recollits explícitament en relació amb les entitats corporatives en l’article 786 bis de la mateixa Llei *Rituaria Penal en disposar que “Quan l’acusat sigui una persona jurídica, aquesta podrà estar representada per a un millor exercici del dret de defensa per una persona que especialment designi, havent d’ocupar a la Sala el lloc reservat als acusats. Aquesta persona podrà declarar en nom de la persona jurídica si s’hagués proposat i admès aquesta prova, sense perjudici del dret a guardar silenci, a no declarar contra si mateix i a no confessar-se culpable, així com exercir el dret a l’última paraula en finalitzar l’acte del judici…”.
3. Aplicabilitat al cas objecte d’anàlisi: ha de ser l’acusació qui aporti la informació que permeti la continuació de les actuacions.
Doncs bé, entenem que l’anterior conclusió és plenament traslladable al supòsit ara objecte d’anàlisi. Si, com hem exposat, la persona jurídica investigada, actuant a través del seu representant processal especialment designat a aquest efecte, té dret a mentir, a no declarar si no ho desitja i a contestar únicament a aquelles preguntes que interessi d’entre totes les que li fossin formulades, no pot estar en cap cas obligada a aportar al procediment informació que serviria per a constituir la prova de càrrec d’una futurible condemna.
Efectivament, l’actitud passiva es constitueix com una legítima estratègia de defensa: a diferència del testimoni, l’investigat no sols no té l’obligació de dir veritat, sinó que pot callar parcial o totalment, a l’empara del seu dret a no confessar-se culpable, que porta implícit el dret a no col·laborar amb la seva pròpia incriminació (5).
4. El sobreseïment previ adoptat respecte de la persona jurídica faculta la realització de tal requeriment?
Així i tot, en aquest escenari podria plantejar-se que, determinada la impossibilitat de continuar el procediment contra la persona jurídica, la mateixa ja no ostentaria la condició d’investigada en el procés penal i, per tant, ja no li serien aplicables els drets i garanties processals als quals ens hem referit -dret a guardar silenci, dret a no confessar-se culpable i dret a la no autoincriminació-. En aquest sentit, què succeeix si s’acorda el sobreseïment de les actuacions en el que a la persona jurídica es refereix? Eliminada la condició d’investigada, podria exigir-se-li una labor de col·laboració com pot fer-se respecte a qualsevol tercer?
Doncs bé, independentment que el procedent en aquest cas seria el sobreseïment provisional de les actuacions per falta d’autor conegut contra el qual dirigir-les, entenem que tampoc en aquest cas podria imposar-se a la persona jurídica dit deure de coadjuvar en la recerca criminal. I això perquè, de continuar el procediment penal, les conseqüències del fet delictiu amb gairebé absoluta seguretat acabaran per aconseguir a la persona jurídica, ja sigui per la via de la responsabilitat civil -la qual pot ser fins i tot directa conforme el que es disposa en l’article 120.3.*º i 4t del Codi Penal-, ja sigui a conseqüència del mal reputacional al qual haurà d’enfrontar-se a partir de l’existència d’una condemna penal, encara que sigui respecte d’un dels seus directius o empleats i no de l’entitat jurídica com a tal.
Així, s’ha vingut destacant que la imposició de qualsevol sanció en el marc d’un procediment penal a la persona jurídica porta aparellada importants i nocives conseqüències de tota mena i respecte d’un ampli espectre de subjectes, en la seva majoria aliens als òrgans de direcció de l’ens col·lectiu i estranys a les activitats delictives desplegades en el seu si, tots els quals poden veure afectats els seus legítims interessos, expectatives i drets (6).
En un altre ordre de coses, tampoc sembla raonable que, si decidim que, existint la possibilitat de derivar algun tipus de responsabilitat contra una persona que prestarà declaració en el marc d’un procediment penal, aquesta declaració ha de practicar-se en tot cas en qualitat d’investigat i no de testimoni, als efectes precisament de preservar el seu dret a guardar silenci, a no contestar a totes o alguna de les preguntes, a no declarar contra si mateix i a no confessar-se culpable, aquesta condició pot modificar-se sense la menor cavil·lació quan ja s’ha determinat l’existència d’indicis racionals de criminalitat, però respecte d’un delicte que no porta aparellada la responsabilitat penal de les persones jurídiques.
Referent a això, des del moment en el qual una persona resulta sospitosa d’haver participat en el fet punible, no resulta viable la seva citació per a declarar en condició de testimoni, sinó que forçosament ha de ser citat en condició d’investigat. Així, s’ha assenyalat que l’elusió de les garanties que es deriven de la condició d’investigat mitjançant la convocatòria com a testimoni enfront de qui existeixen indicis fundats de la comissió d’un fet delictiu, implicaria forçosament la nul·litat de quanta troballa es produís mitjançant aquesta declaració per l’aplicació de l’art. 11 *LOPJ (7).
5. El dret a la tutela judicial efectiva no comporta el dret a la plena substanciació del procediment penal.
Assegut tot l’anterior, és necessari posar l’accent que el Tribunal Constitucional ha establert que el dret a la tutela judicial efectiva, en el seu vessant d’accés a la jurisdicció mitjançant l’exercici de l’acció penal es configura com un *ius *ut *procedatur, això és, un dret d’accés als jutjats i tribunals i al procés. Així doncs, el denunciant o querellant, segons el cas, ostenta el dret a la posada en marxa d’un procés penal, al fet que el mateix se substancia conforme les regles del procés just i a obtenir en el marc del mateix una resposta raonable i fundada en dret, però no inclou el dret a la plena substanciació del procés penal, a obtenir una condemna i a la imposició d’una pena.
En aquest sentit, si practicades totes les diligències d’instrucció útils, pertinents, i, per la qual cosa ara especialment ens interessa, possibles, no ha pogut esbrinar-se per cap mitjà la identitat de les persones físiques concretes que van tenir intervenció en els fets objecte de recerca, la solució no pot ser una altra que acordar el sobreseïment i arxivament de les actuacions. I això quedant sempre fora de perill per al perjudicat per aquells la possibilitat d’exercitar les accions que en Dret poguessin correspondre-li davant la jurisdicció civil.
6. Possible atenuació de la pena en cas de prestar col·laboració.
Finalment, cal precisar que no ens hem referit a la possibilitat que la persona jurídica voluntàriament decideixi col·laborar de manera activa en el curs de la recerca, comportament aquest que podria portar a l’apreciació d’una circumstància atenuant (ex. article 31 quater 1 b) del Codi Penal), puix que el supòsit recentment analitzat, com hem exposat detalladament, se circumscriu a aquells casos en els quals l’il·lícit penal en qüestió no porta aparellada la responsabilitat penal de les persones jurídiques. En un altre cas, no n’hi ha dubte, la possibilitat d’obtenir aquest benefici *penológico suposa un important incentiu perquè l’ens col·lectiu posi a la disposició de l’autoritat judicial qualsevol informació de la qual disposi, sent així una oportunitat a la qual ha de prestar-se la deguda consideració a l’hora de valorar l’estratègia processal a seguir.
IV. CONCLUSIÓ.
Com a conclusió de l’exposat, entenem que el dret a la no autoincriminació, com a manifestació del dret a la presumpció d’innocència, impedeix que el Jutge o Magistrat Instructor pugui acordar requerir a la persona jurídica investigada perquè aporti la identitat -o la informació que permeti identificar- de la persona o persones físiques que van tenir intervenció directa en els fets objecte de recerca en el marc d’un procediment penal.
V. BIBLIOGRAFÍA
(1) STS 154/2016, de 29 de febrero (Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín), FJ 7.
(2) MAGRO SERVET, V. “¿Es válido que el juez inste el requerimiento de documentos al investigado en el proceso penal a instancia de la acusación?” en Diario La Ley, nº 9602, Sección Doctrina, 26 de Marzo de 2020, Wolters Kluwer.
(3) STC 161/1997, de 2 de octubre (FJ 5).
(4) STS 221/2016, de 13 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez), FJ 5.
(5) SSTC 57/2002, de 11 de marzo; 132/2022, de 22 de julio; y 132/2004, de 20 de septiembre.
(6) ECHARRI CAST, F. “Derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas: ¿ficción o realidad?” en Revista de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas y Compliance, Volumen nº 1, Abril 2023.
(7) AAP Barcelona, Sección Novena, nº 460/2024, de 21 de mayo.
Blanca Moxó