La frontera entre la cortesia i la corrupció
El lliurament de regals, invitacions i hospitalitats es configura com una pràctica empresarial generalment acceptada des de temps immemorials. Aquesta pràctica, com és sabut, es troba profundament arrelada en la nostra societat i pot tenir diferents finalitats positives: agrair la confiança dipositada per part d’un client o els serveis obtinguts per un proveïdor; o, entre moltes altres, promocionar un determinat producte.
No obstant això, no pot obviar-se l’estreta relació que existeix entre el lliurament de regals, invitacions i hospitalitats en contextos de negoci amb diferents pràctiques que poden considerar-se corruptives des d’una perspectiva jurídic-penal: entre altres, la promoció indeguda d’una determinada relació comercial; el lliurament d’una recompensa per l’adopció d’una decisió de negoci; o el lliurament de regals d’unes característiques que no es considerin adequades socialment.
En aquest context, l’objecte de la present nota és esbossar les línies bàsiques per a la definició de la frontera entre el que es considerarien mers actes de cortesia dels quals constituirien delictes de corrupció. Finalment, s’oferiran una sèrie de recomanacions de Compliance que tota organització pot implementar a l’efecte de prevenir eficaçment els delictes de corrupció en el marc del lliurament de regals, invitacions o altres hospitalitats.
Doncs bé, pel que fa a l’àmbit de punibilitat del lliurament de regals, invitacions i hospitalitats des de la perspectiva dels delictes de corrupció, ha d’establir-se que tant la jurisprudència com la doctrina acadèmica descarten una interpretació literal de la normativa jurídic-penal que regula la present qüestió (articles 419 i ss. del Codi Penal en relació amb la corrupció pública; i articles 286 bis i ss. del Codi Penal quant a la corrupció entre particulars), segons la qual qualsevol obsequi en el marc d’una relació comercial hauria de tenir caràcter delictiu.
Així, consideren doctrina i jurisprudència que els esmentats preceptes han de ser interpretats a la llum dels principis jurídics d’insignificància (de minimis rule, Geringfügigkeit) i, sobretot, d’adequació social (Socialadäquanz) permetent l’existència d’un marge per al lliurament d’obsequis en el marc de relacions comercials sense que aquests s’entenguin per si mateixos com a actes corruptius.
Amb tot, la definició del que es considera com socialment adequat o insignificant no és senzilla. La falta de claredat en les decisions jurisprudencials respecte com s’han de traduir aquests principis a les condicions que han de regir el lliurament d’obsequis pot dificultar el compliment de la legalitat en determinades situacions.
Així, de l’estudi de la jurisprudència en la matèria, es deriva principalment que perquè un concret regal no es pugui considerar com a corruptor aquest (i) haurà de ser d’un valor mínim i (ii) no haurà de tenir la capacitat d’influir sobre la concreta persona que ho anés a rebre. D’aquesta manera, el lliurament d’obsequis luxosos ha de considerar-se generalment com a qüestionable, en la mesura que podria considerar-se com un vehicle apropiat per a la comissió de delictes de corrupció.
En aquest context, ha de fer-se un breu esment a les invitacions a menjars, de gran importància estratègica per al desenvolupament de negoci en la nostra societat. La doctrina vigent en la matèria considera com socialment adequada la invitació o acceptació de menjars ocasionals sempre que siguin d’un valor mòdic o raonable (si bé també podrien considerar-se delictives si no complissin amb els anteriors requisits).
Havent desenvolupat l’estat de la qüestió respecte l’ordenament jurídic espanyol, és interessant analitzar quina és la postura adoptada per diferents jurisdiccions de dret comparat. Com a continuació es podrà observar, aquestes jurisdiccions introdueixen alguns elements valoratius que contribueixen a discernir entre els lliuraments de regals, invitacions i hospitalitats que es consideren lícites de les quals podrien integrar delictes de corrupció:
- Dret alemany: la doctrina del Bundesgerichtof (BGH) ha definit una sèrie d’elements que podran portar a la consideració que un regal corporatiu constitueix un acte de corrupció:
- L’existència de contactes professionals entre les parts (per exemple, relacions de clients-proveïdors, sent aquest criteri més estricte que els establerts per la jurisdicció espanyola).
- El valor elevat de l’obsequi o atenció concedida.
- La clandestinitat del lliurament de l’obsequi o atenció.
- Common Law: els ordenaments jurídics anglosaxons han regulat amb especial intensitat la qüestió de la prevenció de la corrupció (sent importants exponents d’això la Foreign Corrupt Practices Act, pròpia dels Estats Units, i l’UK Bribery Act, provinent del Regne Unit).El Common Law també té en consideració l’adequació social i la rellevància de cada determinada atenció a l’efecte de determinar si aquesta ha de ser considerada com un acte corruptiu o no. Així mateix, s’ha erigit com una interessant pràctica en aquests ordenaments el fet d’establir una limitació quantitativa respecte l’import dels regals que es poden lliurar o acceptar en la normativa interna de Compliance corporativa.
A manera de conclusió ha d’establir-se que, en atenció a la falta de claredat dels criteris jurisprudencials utilitzats per a determinar si un concret regal, invitació o hospitalitat té (o no) un caràcter delictiu, és de gran importància comptar amb una sòlida normativa interna de Compliance que reguli aquestes qüestions i estableixi controls en la matèria.
Així, (i) la definició d’una postura empresarial contrària a les pràctiques corruptes en el Codi Ètic empresarial; (ii) la implementació d’un procés per al lliurament i acceptació de regals (així com la determinació del valor màxim que aquests podran tenir); i el desenvolupament d’altres controls com podrien ser (iii) procediments d’identificació i avaluació dels tercers amb els quals cada companyia es relaciona, contribuiran a la mitigació dels riscos de corrupció, assegurant la consecució d’una correcta cultura empresarial ètica i de compliment en el desenvolupament de les activitats de negoci.
Guillem Gómez Casalta, advocat del Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.